Você sabe como funciona a defesa preliminar? Essa peça pode ser cobrada na segunda fase OAB e também pode aparecer na rotina profissional dos advogados.
Por isso, preparamos um post para explicá-la. Confira!
O que é a defesa preliminar?
A defesa preliminar (ou resposta preliminar) é uma peça prevista em alguns procedimentos especiais, feita entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Tem como objetivo impedir ou evitar a instauração de lide temerária.
A defesa preliminar não se confunde com a resposta à acusação (artigo 396, CPP) e tampouco com a antiga defesa prévia (revogada pela Lei 11.719/08).
Procedimentos que preveem a defesa preliminar
São exemplos de procedimentos especiais que preveem a defesa preliminar:
- Lei de drogas (nº 11.343/06);
- Crimes de responsabilidade dos funcionários públicos;
- Juizados especiais criminais (Lei n 9.099/95);
- Competência originária dos tribunais (Lei n 8.038/90);
- Lei de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92).
Vamos destacar, em cada um desses procedimentos, os artigos relacionados à defesa preliminar.
1. Lei de drogas (n 11.343/06)
“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.”
2. Crimes de responsabilidade dos funcionários públicos
“CPP, Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.”
3. Juizados especiais criminais (Lei n 9.099/95)
“Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.”
4. Competência originária dos tribunais (Lei n 8.038/90)
“Art. 4 – Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.”
5. Lei de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92)
Em que pese esta lei não ter natureza criminal, ela prevê hipótese de defesa preliminar no artigo 17, in verbis:
“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.”
O que pode ser alegado na defesa preliminar?
Como a defesa preliminar é apresentada antes do recebimento da denúncia, importante destacar eventuais causas de rejeição da denúncia.
A peça inicial acusatória é um documento de enorme importância no mundo jurídico. Seu recebimento altera a condição do agente, que passa de investigado para a condição de réu em uma ação penal. Fato que fatalmente gera um forte constrangimento a todos os cidadãos.
Por isso, a denúncia deve ser lastreada em robustos elementos fáticos. Os quais são dispostos pela investigação policial, que serve, primordialmente, para essa finalidade.
Reconhecendo isso, o Código de Processo Penal exige uma série de formalidades para que a inicial acusatória seja aceita.
Quais são as causas de rejeição da denúncia?
As causas de rejeição da denúncia estão previstas no art. 395 do Código de Processo Penal, são elas:
- Denúncia ou queixa manifestamente inepta;
- Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
- Faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Vamos abordar cada uma em mais detalhes!
1. Inépcia da denúncia
A inicial acusatória é considerada manifestamente inepta quando não atender aos requisitos previstos no art. 41 do CPP.
O mencionado artigo preceitua que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”
A denúncia deve expor todas as circunstâncias do fato criminoso, a especificidade de todos os elementos do tipo penal imputado, a individualização da conduta do agente e sua relação com o crime.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça considerou, em 2020, como inepta denúncia que não descrevia o elemento caracterizador dos delitos culposos, no caso homicídio e lesão corporal, no julgamento do Habeas Corpus 543.992/PB.
O STJ externou o entendimento de que a inicial acusatória não demonstrou o nexo causal entre a conduta do agente e o resultado criminoso.
A alegação de inépcia da denúncia é de grande relevância em sede de defesa preliminar, tendo em vista que o STJ possui entendimento de que não é cabível a declaração de inépcia da denúncia quando já proferida sentença condenatória.
Entende-se que, nesses casos, já haveria pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução criminal.
“A prolação de sentença condenatória esvai a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve o pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em analisar eventual inépcia da denúncia.” (REsp 1370568/DF, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
2. Falta de pressuposto processual ou condição da ação
Os pressupostos processuais são costumeiramente divididos pela doutrina em pressupostos de existência e pressupostos de validade. Estes são necessários para o regular desenvolvimento do processo, enquanto aqueles são necessários para o nascimento da relação processual.
Os pressupostos para a existência do processo seriam as partes, o juiz e demanda (neste caso, uma acusação criminal).
Os pressupostos de validade, por sua vez, são entendidos como a necessidade de se ter juiz competente, imparcial, capacidade para prática dos atos processuais, legitimidade postulatória e outros elementos que se inobservados conduziriam à nulidade do feito.
No que concerne às condições da ação, elas abrangem a prática de fato aparentemente criminoso, punibilidade concreta, legitimidade da parte e justa causa.
A acusação deve conter o denominado fumus comissi delicti. Isto é, deve indicar um fato que aparenta enquadrar em um tipo penal, minimamente comprovadas a tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
As partes devem ser legítimas, tanto a ativa quanto a passiva. Não pode ter operado alguma causa de extinção da punibilidade.
3. Falta de Justa Causa
O inciso III trata especificamente da ausência de justa causa, uma das causas para a rejeição da inicial acusatória. A justa causa é compreendida como indícios razoáveis da autoria e da materialidade da conduta criminosa.
Questões preliminares e a defesa preliminar
Outras questões relacionadas a aspectos processuais também podem ser levantadas em sede de preliminares na peça defensiva.
Neste ponto, destacamos eventuais nulidades ocorridas nos procedimentos investigativos. Destacadamente, podem ser arguidas nulidades nas provas que respaldam a inicial acusatória.
As nulidades são previstas no artigo 564 do Código de Processo Penal.
Em seu extensivo rol, alguns itens são importantes para a elaboração da defesa prévia. Como a falta de exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios; a falta de citação do réu para ver-se processar; e a omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
A necessidade de fundamentação da decisão de recebimento da denúncia
O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento que nos casos em que o legislador previu a hipótese de apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da inicial acusatória, a decisão referente a esse recebimento deve ser devidamente fundamentada:
“Nos procedimentos em que o legislador exigiu defesa preliminar, é evidente a necessidade de motivação da decisão que recebe a denúncia, eis que, nesse tipo específico de procedimento, faculta-se à parte a manifestação pretérita ao ato decisório que deflagra a ação penal, podendo ela, inclusive, ofertar provas, tudo em homenagem ao princípio constitucional do contraditório. A ausência de análise das preliminares suscitadas pelo denunciado em defesa preliminar constitui vício que macula o procedimento e requer a declaração de sua nulidade como forma de cessar o constrangimento” (STJ, HC 89.765/SP, 6ª T., rel. Min. Jane Silva, j. 26-2-2008, DJe de 24-3-2008).
O que acontece após a defesa preliminar?
Além da oportunidade de oferecer defesa prévia antes da decisão de recebimento da inicial acusatória, os ritos especiais mencionados no início desse artigo preveem algumas outras especificidades na tramitação das respectivas ações penais.
A lei de drogas (Lei n. 11.343/06)
Os crimes envolvendo o comércio de drogas ilícitas são tratados pela denominada Lei de Tóxicos. Esta é uma lei de natureza mista. Ou seja, possui normas referentes ao Direito Penal e normas referentes ao Direito Processual Penal.
O rito que deve ser seguido é estabelecido nos artigos 55 e seguintes da Lei n. 11.343/06.
Esta lei, por ter sido sancionada antes da reforma de 2008, não prevê a possibilidade de absolvição sumária e o interrogatório, ainda, é o primeiro ato da instrução.
Nesse sentido, argumenta Aury Lopes Júnior:
“Por isso, sustentamos que a Lei n. 11.343 deve contemplar os novos institutos inseridos pela reforma processual de 2008, com possibilidade de absolvição sumária após a resposta à acusação (defesa escrita) e, principalmente, deslocando-se o interrogatório para o último ato da instrução. Tal adequação é necessária à luz do disposto no art. 394, §§ 4º e 5º, do CPP, que determinam aplicação dos novos dispositivos a todos os procedimentos de primeiro grau, ainda que não regulados pelo CPP.” (JR., A. L. Direito processual penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. E-book. p.1875)
Após a apresentação da defesa prévia por escrito, o juiz decidirá no prazo de 5 dias se recebe ou rejeita a denúncia ou determina diligências, exames e perícias.
Caso se decida pelo recebimento, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, quando procederá à inquirição das testemunhas, ao interrogatório do réu, debate oral e sentença em audiência, ou no prazo de 10 dias.
Crimes de responsabilidade dos funcionários públicos
Para os crimes praticados por servidores públicos contra a administração em Geral o rito é ditado pelos artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal.
Sobre esse rito, a doutrina de Aury Lopes Jr.:
“a Lei n. 11.719/2008 alterou substancialmente os procedimentos, não tratando expressamente desse rito especial e criando uma dicotomia aparente na medida em que existe sobreposição de atos.
Até a alteração legislativa de 2008, o procedimento era igual ao ordinário (antigo), com uma única especificidade digna de nota: a existência de uma defesa prévia. Antes de o juiz receber a denúncia (todos esses crimes são de ação penal de iniciativa pública incondicionada) ou eventual queixa substitutiva (em caso de inércia do MP), o juiz ordenava a notificação do acusado para que apresentasse uma resposta preliminar escrita, no prazo de 15 dias.
Após a defesa escrita, decidia o juiz se recebia ou rejeitava a denúncia. Se recebida a acusação, seguiase então o rito ordinário, conforme determina o art. 518 do CPP.” (JR., 2022, p.1862)
Em razão da mencionada lei, introduzida em nosso ordenamento jurídico em 2008, há divergência na doutrina se ainda seria cabível a defesa preliminar no processamento destes crimes.
Isso porque, o art. 394, §4º do Código Penal passou a ter a seguinte redação: As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.
Parte da doutrina, todavia, considera que o procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos segue o rito especial e, após, o ordinário, como prevê o art. 518 do CPP.
Embora a reforma aponte uma tendência à ordinarização do rito, é certo que a oportunização de duas defesas escritas para o réu não acarreta qualquer nulidade, uma vez que não viola princípio constitucional.
O Superior Tribunal de Justiça formulou o enunciado número 330 da súmula de jurisprudência, que determina:
É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal – CPP, na ação penal instruída por inquérito policial.
Sobre o enunciado, assevera Aury Lopes Jr.:
“Equivocadíssima a posição externada pela Súmula. O problema é antigo e já havia sido superado. Nasce de uma leitura míope do art. 513 do CPP, quando menciona que a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.
Significa, apenas, que a denúncia pode ser oferecida sem prévio inquérito policial (o que é óbvio, diante da facultatividade dele), desde que existam documentos que o supram. Historicamente, o art. 513 é um erro.
Com inquérito ou sem ele, pensamos que a resposta preliminar (nos termos do art. 396) é necessária e constitui uma nulidade absoluta (defeito processual insanável) a supressão dessa garantia procedimental.” (JR., 2022, p.1865)
O texto da súmula 330 do STJ demonstra que jurisprudência e doutrina pátrias claudicam para definir o rito dos crimes envolvendo funcionários públicos.
Aparentemente, esta súmula foi redigida com uma finalidade política de não declarar a nulidade de processos que inobservaram os ditames legais.
Nesse sentido, a interpretação mais correta nos parece ser a que privilegia o exercício do contraditório mesmo antes do recebimento da denúncia, por meio da defesa preliminar. Essa é a interpretação que se mostra em maior conformidade com o texto legal.
Na sequência do procedimento não há diferenças para o rito ordinário.
A Defesa Preliminar na segunda fase do exame da OAB
Com o novo modelo da prova da OAB, dos 34 exames realizados até o momento, não foi cobrada a defesa preliminar na segunda fase do exame da ordem de Direito Penal.
Todavia, nada impede que ela figure nos próximos exames. Assim sendo, na sequência daremos algumas dicas práticas para que a peça seja feita corretamente.
Como identificar a Defesa Preliminar na segunda fase do exame da OAB?
Primeiramente, deve-se observar qual o momento processual é apresentado no caso hipotético.
Como vimos ao longo deste estudo, a defesa preliminar é apresentada ao juízo após o oferecimento da inicial acusatória e antes de decisão de recebimento dessa peça inicial.
Além disso, a defesa preliminar é utilizada em casos específicos. São eles:
a) crimes constantes na lei de drogas (n. 11.343/06);
b) crimes de responsabilidade dos funcionários públicos;
c) crimes que tramitam nos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95);
d) crimes de competência originária dos tribunais (lei n. 8.038/90);
Na elaboração da peça deve ser observada a sua finalidade, qual seja, o convencimento do juiz da rejeição da denúncia. Para tanto, devem ser observados os preceitos do art. 516 do Código de Processo Penal e do artigo 395 do mesmo código.
Caso prático sobre a defesa preliminar
Um exemplo de caso prático é dado por Ana Flávia Messa:
“José, funcionário público federal, exerce cargo de diretor numa repartição, tendo como função fiscalizar a atuação dos subordinados.
No dia 25 de abril de 2011, Rubens, funcionário público, colega e subordinado de José, cometeu infração administrativa, ou seja, não fez o relatório exigido para determinado caso concreto.
Não houve responsabilização administrativa de Rubens, pois José não sabia da infração. Diante da omissão de José, foi oferecida denúncia, com base no art. 320 do Código de Processo Penal.
A denúncia foi autuada pelo juiz, que notificou o acusado para responder. Como advogado de José, tome a medida cabível.” (MESSA, 2021, p.550)
Na sequência a autora apresenta a peça que corresponderia ao enunciado proposto:
“EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO
(10 linhas)
José, já qualificado nos autos do processo-crime em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado (documento n. 1), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 514 do Código de Processo Penal, apresentar DEFESA PRELIMINAR, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
(2 linhas)
DOS FATOS
José foi denunciado pela prática de condescendência criminosa, prevista no art. 320 do Código de Processo Penal (fls.), já que José não responsabilizou o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo.
A denúncia foi autuada (fls.) e o réu notificado para apresentar resposta escrita.
(2 linhas)
DO DIREITO
No caso em tela, a denúncia oferecida pelo Ministério Público deve ser rejeitada, já que o fato narrado na peça acusatória é atípico, senão vejamos:
A omissão na responsabilização do subordinado ocorreu porque José não sabia da infração praticada. Não houve o dolo de não responsabilizar o funcionário.
José não adotou comportamento psíquico contrário à ordem penal, pois não teve consciência sobre o elemento subjetivo do tipo, ou seja, não sabia que o seu subordinado cometeu infração.
A caracterização do tipo penal exige que o agente tenha conhecimento certo da autoria, com referência à infração praticada pelo subordinado. Como afirma Mirabete (Código penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2005. p. 2379): “Evidentemente, a prática do crime pressupõe que o superior tenha conhecimento da infração de seu subordinado.”
Dessa forma, não presente o elemento subjetivo do tipo, necessário para configuração do crime de condescendência criminosa, requer a rejeição da denúncia, com base no art. 395, inciso II, do CPP.
(2 linhas)
DO PEDIDO
Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência a rejeição da denúncia, por fato atípico, nos termos do art. 395, inciso II, já que não houve dolo do agente, como medida de inteira justiça.
(2 linhas)
Termos em que pede deferimento.
(2 linhas)
Cidade, ____ de __________ de ____.
(2 linhas)
_____________________________________OAB – sob n. ____” (MESSA, 2021, pp. 551-553)
Esperamos que tenha gostado deste texto sobre a defesa preliminar! Que tal conferir também nosso conteúdo sobre organização criminosa?
