Por Guilherme de Souza Nucci
Guilherme de Souza Nucci é Bacharel em Direito pela USP, onde se especializou em Processo. É Mestre em Direito Processual Penal, Doutor em Direito Processual Penal, Livre-Docente em Direito Penal e professor concursado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na cadeira de Direito Penal, atuando nos cursos de graduação e pós-graduação (mestrado e doutorado).
Pesquisa, principalmente, nas seguintes áreas: direito penal, direito processual penal, execução penal e direito infantojuvenil. Desembargador da Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O conceito de organização criminosa é complexo e controverso, tal como a própria atividade do crime nesse cenário.
Não se pretende obter uma definição tão abrangente quanto pacífica, mas um horizonte a perseguir, com bases seguras para identificar a atuação da delinquência estruturada, que visa ao combate de bens jurídicos fundamentais para o Estado Democrático de Direito.
É indiscutível a relevância da conceituação de organização criminosa, não somente para fins acadêmicos, mas pelo fato de se ter criado um tipo penal específico para punir os integrantes dessa modalidade de associação.
Sob outro prisma, não se pode escapar da etimologia do termo organização. Esta evidencia uma estrutura ou um conjunto de partes ou elementos, devidamente ordenado e disposto em bases previamente acertadas, funcionando sempre com um ritmo e uma frequência ponderáveis no cenário prático.
Diante disso, a organização criminosa é a associação de agentes, com caráter estável e duradouro, para o fim de praticar infrações penais, devidamente estruturada em organismo preestabelecido, com divisão de tarefas, embora visando ao objetivo comum de alcançar qualquer vantagem ilícita, a ser partilhada entre os seus integrantes.
O que é uma organização criminosa, nos termos da Lei n. 12.850/2013?
O conceito adotado pela nova Lei 12.850/2013 não é muito diferente, prevendo-se, no art. 1.º, § 1.º, o seguinte:
“considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.
Quais são os elementos da organização criminosa?
Conforme se depreende da leitura do artigo transcrito acima, são seis os elementos que constituem a definição de uma organização criminosa:
- Associação de quatro ou mais pessoas
- Estruturalmente ordenadas
- Com divisão de tarefas
- Objetivando a obtenção de alguma vantagem
- Mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos
- Ou mediante a prática de infrações penais de caráter transnacional.
Na sequência destrincharemos os elementos fornecidos pelo conceito legal.
1. Associação de quatro ou mais pessoas
O número de associados, para configurar o crime organizado, resulta de pura política criminal, pois variável e discutível.
Segundo entendemos, conforme o caso concreto, duas pessoas podem organizar-se, dividir tarefas e buscar um objetivo ilícito comum. Por certo, não é comum que assim ocorra, embora não seja impossível.
Tanto que a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), no seu art. 35, prevê a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos artigos 33 e 34 (tráfico).
Independente disso, optou o legislador pela ideia esboçada pela anterior redação do art. 288 do Código Penal. Este artigo definia a quadrilha ou bando, que é a reunião de mais de três pessoas, logo, quatro ou mais.
Vale observar que, a redação do referido art. 288 do Código Penal modificou-se a partir da edição da Lei 12.850/2013.
A partir deste marco, eliminou-se o título (quadrilha ou banco), que, de fato, era defasado e corroído pelo tempo, atingindo-se a terminologia adequada, correspondente a “associação criminosa”.
Entretanto, retrocedendo na antiga inteligência da composição de quadrilha ou bando, estipulou-se o mínimo de três pessoas para a sua configuração.
Permanece-se, lamentavelmente, sem uniformidade: mantém-se o número de duas pessoas na Lei de Drogas; cria-se o mínimo de três pessoas na associação criminosa do Código Penal; exige-se pelo menos quatro pessoas na organização criminosa.
Em suma, por política criminal, a organização criminosa, no Brasil, somente pode validar-se como tal com um número mínimo de quatro integrantes.
2. Estruturalmente ordenada
Exige-se um conjunto de pessoas estabelecido de maneira organizada, significando alguma forma de hierarquia (superiores e subordinados).
Não se concebe uma organização criminosa se inexistir um escalonamento, permitindo ascensão no âmbito interno, com chefia e chefiados.
3. Divisão de tarefas
A decorrência natural de uma organização é a partição de trabalho, de modo que cada um possua uma atribuição particular, respondendo pelo seu posto.
A referida divisão não precisa ser formal, ou seja, constante em registros, anais, documentos ou prova similar. O aspecto informal, nesse campo, prevalece, justamente por se tratar de atividade criminosa, logo, clandestina;
4. Obtenção de vantagem de qualquer natureza
O objetivo da organização criminosa é alcançar uma vantagem (ganho, lucro, proveito), como regra, de cunho econômico, embora se permita de outra natureza.
O ponto faltoso da lei é a ausência de especificação da ilicitude da vantagem, pois é absolutamente ilógico o crime organizado buscar uma meta lícita.
Afinal, o meio para alcançar a referida vantagem se dá por meio da prática de infração penal, o que demonstra a ilicitude do proveito auferido.
De outra parte, essa vantagem pode ser obtida de maneira direta ou indireta.
No modo direito, executada a conduta criminosa advém o ganho (ex.: efetivado o sequestro de pessoa, pago o resgate, os delinquentes obtêm diretamente a vantagem).
No modo indireto, desenvolvida a atividade criminosa o lucro provém de outras fontes (ex.: realiza-se a contabilidade de uma empresa, inserindo dados falsos; o ganho advém da sonegação de impostos porque os informes à Receita são inferiores à realidade).
5. Mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos
Este elemento também é fruto de política criminal, que, em nosso entendimento, é equivocada. Não há sentido em se limitar a configuração de uma organização criminosa, cuja atuação pode ser extremamente danosa à sociedade, à gravidade abstrata de infrações penais.
Em primeiro lugar, corretamente, o texto normativo menciona infração penal, em lugar de crime, podendo abranger, em tese, tanto os crimes quanto as contravenções penais.
Entretanto, inexiste contravenção com pena máxima superior a quatro anos, tornando o conceito de organização criminosa, na prática, vinculado estritamente aos delitos.
De outra parte, mesmo no tocante aos crimes, eliminam-se os que possuem penas máximas iguais ou inferiores a quatro anos.
Ora, é evidente poder existir uma organização criminosa voltada à prática de jogos de azar (contravenção penal) ou de furtos simples (pena máxima de quatro anos).
6. Mediante a prática de infrações penais de caráter transnacional
Independentemente da natureza da infração penal (crime ou contravenção) e de sua pena máxima abstrata, caso transponha as fronteiras do Brasil, atingindo outros países, a atividade permite caracterizar a organização criminosa.
Logicamente, o inverso é igualmente verdadeiro. Ou seja, no caso de a infração penal ter origem no exterior, atingindo o território nacional.
Organização criminosa: Aplicabilidade por extensão
A finalidade primordial da Lei 12.850/2013 é a definição de organização criminosa; a partir disso, determinar tipos penais a ela relativos e como se dará a investigação e a captação de provas.
Entretanto, estabelece-se a viabilidade de aplicação desta legislação a situações de delinquência que fogem ao conceito de organização criminosa, mas provocam intensa danosidade social, merecendo o rigor estatal.
Preceitua o art. 1.º, § 2.º: “I – às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; II – às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos” (Redação dada pela lei nº 13.260, de 2016).
São duas as possibilidades de extensão, valendo dizer que os institutos da colaboração premiada, ação controlada, infiltração de agentes, captação de provas e crimes contra a administração da justiça são a elas ajustáveis com perfeição.
O crime de organização criminosa
A revogada Lei 9.034/1995, que cuidava do crime organizado, não trazia um tipo penal incriminador para tal atividade. Assim sendo, a única maneira de se criminalizar qualquer conduta associativa para a prática delituosa dava-se pelo tipo penal do art. 288 do Código Penal (quadrilha ou banco).
Tecnicamente, assim, aprimorou-se o sistema, incluindo um tipo específico para punir o integrante da organização criminosa, além de alterar a redação e modificar o título do delito estabelecido pelo art. 288 do Código Penal. Quanto à modificação deste último, consultar o Capítulo VII.
Embora a Lei 12.850/2013 não tenha fornecido o título ou a rubrica do crime, pode-se perfeitamente adequá-la ao óbvio: trata-se do delito de organização criminosa.
Análise do tipo de organização criminosa
O tipo prevê as seguintes condutas alternativas:
- Promover (gerar, originar algo ou difundir, fomentar, cuidando-se de verbo de duplo sentido),
- Constituir (formar, organizar, compor),
- Financiar (custear, dar sustento a algo) ou
- Integrar (tomar parte, juntar-se, completar).
Núcleo do tipo penal do crime de organização criminosa
Cuidando-se de tipo penal misto alternativo, pode o agente praticar uma ou mais que uma das condutas ali enumeradas para configurar somente um delito.
Das formas verbais previstas, parece-nos inadequada a figura promover.
Primeiro, pelo duplo sentido; segundo, porque no significado de gerar, encaixa-se no outro verbo constituir; ainda, no significado de difundir, torna-se estranha a figura de difundir a organização criminosa, algo que, normalmente, é camuflado.
Em verdade, bastaria o verbo integrar, que abrangeria todos os demais. Quem promove ou constitui uma organização, naturalmente a integra; quem financia, igualmente, a integra, mesmo como partícipe.
Sujeito ativo do crime de organização criminosa
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, desde que se identifique, claramente, a associação de, pelo menos, quatro pessoas.
Esse número mínimo pode ser constituído, inclusive, por menores de 18 anos, que, embora não tenham capacidade para responder pelo delito, são partes fundamentais para a configuração do grupo.
Naturalmente, não se está falando de crianças ou adolescentes simplesmente utilizados como instrumentos para a prática de delitos diversos. Mas sim de jovens com perfeita integração aos maiores de 18, tomando parte da divisão de tarefas e no escalonamento interno.
Há casos concretos de menores de 18 anos que são os líderes da quadrilha, enquanto os maiores não passam de subordinados. Aliás, na nova redação do art. 288, parágrafo único, do CP, prevê-se, nitidamente, a participação de crianças e adolescentes. Igualmente, a previsão da causa de aumento do art. 2.º, § 4.º, I, da Lei 12.850/2013.
A novel previsão, exigindo quatro pessoas para configurar a organização criminosa, provoca a derrogação do art. 2.º da Lei 12.694/2012 — que menciona três ou mais pessoas — pois não há sentido algum para se ter, no ordenamento nacional, dois conceitos simultâneos e igualmente aplicáveis do mesmo instituto.
Logo, para se invocar o colegiado, independentemente da expressão “para os efeitos desta lei”, deve-se estar diante de autêntica organização criminosa, hoje com quatro pessoas no mínimo.
Do mesmo modo, afasta-se do art. 2.º da Lei 12.694/2012 a previsão de crimes cuja pena máxima seja igual a quatro anos. Somente penas superiores a quatro ou delitos transnacionais envolvem a organização criminosa.
Sujeito passivo e o bem jurídico tutelado pelo crime de organização criminosa
O sujeito passivo é a sociedade, pois o bem jurídico tutelado é a paz pública. Cuida-se de delito de perigo abstrato. Ou seja, a mera formação e participação em organização criminosa coloca em risco a segurança da sociedade.
Admite-se a forma culposa no crime de organização criminosa?
O delito é doloso, não se admitindo a forma culposa. Exige-se o elemento subjetivo específico implícito no próprio conceito de organização criminosa: obter vantagem ilícita de qualquer natureza.
A expressão pessoalmente ou por interposta pessoa é elemento normativo do tipo, dependente de valoração cultural.
Seria até mesmo desnecessário, pois equivale a dizer que o agente pode integrar uma organização criminosa direta ou indiretamente, o que é evidente.
Mas a cautela do legislador é compreensível, tendo em vista os inúmeros casos de agentes que, realmente, tomam parte de organismos criminosos valendo-se de um “laranja” — o nome vulgar para a interposta pessoa.
Aliás, a pessoa que se coloca de permeio entre o agente e a organização criminosa pode ser física ou jurídica (vide o caso de empresas-fantasma).
Pode, inclusive, ser pessoa fantasma, cujo nome figura no quadro do organismo delituoso, embora seja fictício, criado pelo verdadeiro membro. Esses artifícios não servirão para impedir a criminalização da conduta do integrante da organização criminosa.
Classificação do crime de organização criminosa
O crime de organização criminosa é:
- Comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa;
- Formal, não exigindo para a consumação qualquer resultado naturalístico, consistente no efetivo cometimento dos delitos almejados;
- De forma livre, podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente;
- Comissivo, pois os verbos representam ações;
- Permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, enquanto perdurar a associação criminosa;
- De perigo abstrato, cuja potencialidade lesiva é presumida em lei;
- Plurissubjetivo, que demanda várias pessoas para a sua concretização;
- Plurissubsistente, praticado em vários atos.
O crime de organização criminosa admite tentativa?
Não admite tentativa, pois o delito é condicionado à existência de estabilidade e durabilidade para se configurar. Portanto, enquanto não se vislumbrar tais elementos, cuida-se de irrelevante penal ou pode configurar outro crime, como a associação criminosa (art. 288, CP).
De outra sorte, detectada a estabilidade e durabilidade, por meio da estrutura ordenada e divisão de tarefas, o crime está consumado.
Pena do crime de organização criminosa
As penas previstas — reclusão, de 3 a 8 anos, e multa — são elevadas, não admitindo transação ou suspensão condicional do processo.
Em caso de condenação, cuidando-se de delito não violento, é possível aplicar pena alternativa (até 4 anos de reclusão). Comporta os regimes aberto, semiaberto e fechado, dependendo do caso concreto, conforme os elementos do art. 59 do Código Penal.
Deixa-se expressa a adoção do sistema da acumulação material. Ou seja, pune-se o integrante da organização criminosa, com base no delito previsto no art. 2.º da Lei 12.850/2013, juntamente com todos os demais delitos eventualmente praticados para a obtenção de vantagem ilícita. Somam-se as penas.
Jurisprudência sobre organização criminosa
Recentemente, a primeira turma do Supremo Tribunal Federal expôs o entendimento de que a aferição de participação em organização criminosa configura fundamentação idônea e suficiente para a prisão preventiva.
Isso porque se impõe a necessidade de interromper ou diminuir a atuação de seus integrantes como garantia da ordem pública.
O julgado foi ementado nos seguintes termos:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, LAVAGEM DE CAPITAIS E CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE SITUAÇÃO FÁTICA E JURÍDICA QUE AUTORIZE A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE REVOGOU A PRISÃO DE CORRÉUS. 1. A jurisprudência desta CORTE possui entendimento no sentido de que “a existência de organização criminosa impõe a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de seus integrantes como garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC 95.024, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 20/2/2009). 2. As instâncias ordinárias demonstraram a periculosidade social do paciente, apontado como líder de organização criminosa, responsável intelectual pelo depósito de mercadorias subtraídas, pela adulteração de agrotóxicos e pela ocultação de sua origem ilícita. 3. A fundamentação declinada, de índole subjetiva e concretamente apurada, tanto se presta à manutenção da custódia, como afasta a pretensa identidade fática e jurídica entre os corréus. Não incidência do art. 580 do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 215047 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 07-06-2022 PUBLIC 08-06-2022).
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