Para começar a entender mais sobre o controle de convencionalidade, é necessário antes compreender o controle de constitucionalidade. Ademais, como os dois seguem premissas técnicas similares (com algumas variações), ao se aprender sobre um, o outro está apenas a alguns tópicos.
Segundo o professor Rafael de Lazari, as lógicas entre os controles são muito parecidas:
“A diferença é que no controle de constitucionalidade as leis e atos normativos são analisados em face da Constituição Federal (CF). No que se refere à análise de leis e atos para controle de convencionalidade, esta é feita com base em um Tratado Internacional sobre Direitos Humanos.”
“Trata-se de uma dupla aceitação e, essencialmente, só muda o parâmetro”, explica o pós-doutorado em Democracia e Direitos Humanos pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Portugal e doutor pela PUC/SP. Além disso, Lazari aponta que a matéria é muito importante tanto para os estudos que envolvam Direito Constitucional, Direitos Humanos e Direito Internacional Público.
O nome “controle de convencionalidade” foi criado a partir dos documentos internacionais, chamados comumente convenções.
“Os tratados internacionais são baseados em convenção internacional, que é uma negociação internacional”, acrescenta.
Qual a função do controle de convencionalidade?
O controle de convencionalidade tem por lógica aferir se as leis e os atos normativos ofendem ou não algum tratado internacional que verse sobre Direitos Humanos.
Cumpre frisar que o juízo de convencionalidade não possui o condão de revogar, tecnicamente, a lei, todavia tem o efeito de paralisar o seu efeito prático. Em julgamento notório, a Corte Interamericana de Direitos Humanos definiu que a norma considerada inconvencional carece de efeitos jurídicos à luz do Pacto de São José da Costa Rica.
Ao longo desse texto, abordaremos a aplicação do controle de convencionalidade no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, desde o seu surgimento, a aplicação e o funcionamento do controle de convencionalidade no Brasil, destacadamente na atuação de nossas cortes superiores de justiça.
Por fim, apresentaremos como o conhecimento acerca de como o controle de convencionalidade é cobrado em concursos públicos.
A OEA e o controle de convencionalidade
O controle de convencionalidade, no Sistema Interamericano do qual o Brasil é parte — no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA) —, foi citado pela primeira vez em setembro de 2006, no caso de repercussão mundial conhecido como “Almonacid Arellano e outros Vs. Chile”. Foi graças ao caso mundialmente famoso que a convencionalidade foi expandida na América.
O professor Almonacid era militante do Partido Comunista e foi assassinado por agentes supostamente pertencentes ao governo chileno. “O problema foi que, depois do assassinato, o governo chileno editou uma lei de anistia política, que perdoava os crimes políticos, ocorridos entre 1973 e 1978”, acrescenta o professor de Lazari. À época, o crime ficou sem investigação por conta desta lei de anistia.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos — órgão com atribuições internacionais —, apontou que as leis de autoanistia são leis não-convencionais.
“Não faz sentido o autoperdão”, complementa o professor. São incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos. Dessa forma, a Corte americana adotou como parâmetro a Convenção Americana. Ainda, aferiu a lei chilena de acordo com o Pacto de San José da Costa Rica, e não com uma norma constitucional como tradicionalmente ocorre com o controle de constitucionalidade.
“Assim, temos um exemplo em que o controle de convencionalidade foi aplicado e é perfeitamente possível de ser realizado”, acrescenta. Entretanto, o professor explica que a atribuição enquanto Corte Interamericana é uma atribuição subsidiária. “Ou seja: compete prioritariamente ao poder judiciário de cada país realizar o controle de convencionalidade na modalidade jurisdicional”, explica.
Quem realiza o controle de convencionalidade?
O controle de convencionalidade também pode ser realizado por outros órgãos que integrem a estrutura da administração pública direta e indireta, de modo que não é um controle exclusivamente jurisdicional.
A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados ou do Senado, por exemplo, da mesma forma que pode entender pela inconstitucionalidade de uma lei, pode entender também por sua inconvencionalidade (neste último caso, se ela ferir tratado internacional de direitos humanos). “Neste caso, é possível afirmar que o controle de convencionalidade não é exclusivamente jurisdicional”, reitera de Lazari.
O Controle Jurisdicional de Convencionalidade é o mais comum de acontecer e pode ser realizado pelo Poder Judiciário em duas formas: difusa e concentrada. “O Controle Difuso é aquele realizado difusamente por todos os órgãos do Poder Judiciário, inserido em um processo constitucional subjetivo e que não tenha como causa a solicitação específica de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, convencionalidade ou inconvencionalidade”, afirma de Lazari.
Como funciona o controle de convencionalidade no Brasil?
No controle pela forma Concentrada, a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, convencionalidade ou inconvencionalidade, aparece de forma direta e com esse fim específico, tratando-se da ação de processo constitucional objetivo, por meio de ações manejadas especificamente com esse fim. Este controle, no âmbito federal, será realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
“No controle concentrado de constitucionalidade pode ser parâmetro, por exemplo: a CF, Emenda Constitucional (EC), Princípios Constitucionais Implícitos, além dos Tratados dos Direitos Humanos, aprovados na forma do Art. 5º, § 3º, da Constituição Federal.
A doutrina brasileira, influenciada pelo sistema europeu notadamente francês, chama isso aqui de Bloco de Constitucionalidade”, explica o professor. “Já no controle concentrado de convencionalidade pode ser parâmetro um tratado internacional de direitos humanos aprovado na forma do Art. 5º, §3º, CF, através de ação direta de inconvencionalidade ou ação declaratória de convencionalidade, por exemplo”, complementa.
“O problema é que o controle de constitucionalidade concentrado tem, atualmente, suas leis regulamentadoras. No entanto, o controle de convencionalidade concentrado ainda não as tem, o que pode ser um problema”, finaliza.
O mencionado §3º foi acrescido ao art. 5º da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional n. 45/2004. O dispositivo prevê que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais.
O procedimento é idêntico ao previsto no art. 60, §2º, que estabelece o rito para a aprovação de Emendas à Constituição.
Dessa forma, as convenções internacionais aprovadas no rito especial ingressam no ordenamento jurídico com caráter de norma constitucional. Assim sendo, é possibilitado o controle de convencionalidade de forma concentrada, diretamente no Supremo Tribunal Federal.
Assim, também, o conceito mencionado de “bloco de constitucionalidade”, que seria o alçamento das convenções internacionais ao plano constitucional. Isto é, os tratados de direitos humanos incorporados à Constituição Federal serviriam de parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade, atuando como um bloco, após a somatória com o texto constitucional.
Jurisprudência envolvendo o controle de convencionalidade
O Supremo Tribunal Federal possui alguns julgados tratando do controle de convencionalidade.
Na decisão sobre o HC 87.585/TO e RE 466.343/SP, o Supremo Tribunal Federal entendeu, pelos votos da maioria de seus membros, que os tratados internacionais de direitos humanos possuíam valor supralegal. Ou seja, inferior à Constituição, porém superior aos demais atos normativos.
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 349.703-1, ao analisar a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento sobre o caráter legal dos tratados internacionais referentes à disciplina de direitos humanos, à luz da Emenda Constitucional n. 45/2004.
Nesse caso, abre-se duas possibilidades.
- Se o tratado internacional segue o rito ordinário, ela possui caráter supralegal.
- Todavia, se o rito for o especial, conforme previsto no art. 5º, §3º, da CF, seu status será de emenda constitucional.
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes expôs o seguinte entendimento:
“Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.”
Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5o, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica (art. 7o, 7).
No entanto, deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n° 911, de 1o de outubro de 1969.
Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916.
Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5°, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel.” (Trecho do voto do relator para o acórdão, Ministro Gilmar Mendes. Recurso Extraordinário 349.703-1/RS – julgado em 03/12/2008) – destacamos.
Súmula nº419 do STJ
A compreensão também motivou a formulação do enunciado n. 419 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que dita: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.
No julgamento do Habeas Corpus n. 171.118, o Tribunal se utilizou do artigo 8.4 da Convenção Americana de Direitos Humanos para decidir.
A decisão foi ementada nos seguintes termos:
Penal e Processual Penal. 2. Proibição de dupla persecução penal e ne bis in idem. 3. Parâmetro para controle de convencionalidade. Art. 14.7 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Art. 8.4 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos no sentido de “proteger os direitos dos cidadãos que tenham sido processados por determinados fatos para que não voltem a ser julgados pelos mesmos fatos” (Casos Loayza Tamayo vs. Perú de 1997; Mohamed vs. Argentina de 2012; J. vs. Perú de 2013). 4. Limitação ao art. 8º do Código Penal e interpretação conjunta com o art. 5º do CP. 5. Proibição de o Estado brasileiro instaurar persecução penal fundada nos mesmos fatos de ação penal já transitada em julgado sob a jurisdição de outro Estado. Precedente: Ext 1.223/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 28.2.2014. 6. Ordem de habeas corpus concedida para trancar o processo penal.
(HC 171118, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)
O julgado trata de um caso de tráfico internacional de drogas e lavagem de dinheiro. Em razão destes fatos, o paciente foi condenado na Suíça e passava por nova persecução penal.
Respaldado na Convenção Interamericana de Direitos Humanos e na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o STF, neste caso, limitou o sentido do art. 8º do Código Penal. A interpretação consolida o entendimento de que o princípio do non bis in idem também se aplica no âmbito internacional.
No voto do relator do Habeas Corpus, o ministro Gilmar Mendes, lê-se o seguinte:
“Ao aplicar o direito assegurado no art. 8.4 da CADH, no caso Loayza Tamayo vs. Perú de 1997, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que “o princípio de non bis in idem está contemplado no art. 8.4. da Convenção” de modo a “proteger os direitos dos cidadãos que tenham sido processados por determinados fatos para que não voltem a ser julgados pelos mesmos fatos”. Tal interpretação foi reiterada nos casos Mohamed vs. Argentina de 2012 e J. vs. Perú de 2013. Além disso, a Corte Interamericana assentou que a redação da CADH garante proteção mais ampla, pois proíbe a dupla persecução por “mesmos fatos” e não apenas por “mesmos crimes”.” (Trecho do voto do Relator do HC 171118, Ministro Gilmar Mendes)
Controle de convencionalidade e o crise de desacato
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o controle de convencionalidade já foi utilizado sobre o crime de desacato, previsto no art. 331 do Código Penal. Em dezembro de 2016, a quinta turma do Tribunal entendeu que o mencionado tipo penal afrontaria o Pacto de São José, sendo, portanto, inconvencional.
Posteriormente, em 2017, o STJ pacificou sua jurisprudência no sentido de que o crime de desacato permaneceria vigente, no julgamento do HC 379.269.
Em seu voto, o ministro relator Antonio Saldanha Palheiro expôs o entendimento de que, embora a Corte Interamericana de Direitos Humanos já tenha se manifestado contrariamente sobre “leis de desacato” de outros países, não haveria precedentes em relação ao Brasil. Ademais, nos casos julgados não haveria semelhanças com os processos criminais brasileiros.
A aplicação do controle de convencionalidade em concursos
Por ser uma matéria que envolve privilegiada interdisciplinaridade, uma vez que envolve conhecimentos de Direito Constitucional, Direito Internacional Público e Direitos Humanos, o controle de convencionalidade é bastante abordado em concursos públicos.
Na sequência demonstraremos, a partir de duas questões cobradas em importantes concursos, como as bancas podem tratar o conteúdo em suas provas.
A Banca FCC aplicou a seguinte questão em um concurso público para o cargo de Defensor Público Estadual no estado de São Paulo, em 2019:
O controle de convencionalidade deve
A) Levar em conta a jurisprudência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, desde que decorrente de casos nos quais o Estado tenha sido parte.
B) Ser realizado ex officio como função e tarefa de qualquer autoridade pública, no marco de suas competências, e não apenas por juízes ou tribunais, que sejam competentes, independentes, imparciais e estabelecidos anteriormente por lei.
C) Ter como objeto de confronto a normativa infraconstitucional dos Estados, ficando a compatibilidade das normas constitucionais para solução pelo controle de constitucionalidade.
D) Implicar na supressão das normas confrontadas, constatada incompatibilidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos.
E) Ser realizado em nível internacional independentemente de que o Estado tenha a oportunidade de, internamente, declarar a violação e reparar o dano por seus próprios meios.
Vamos analisar as alternativas dispostas, começando pelas erradas.
A alternativa A se mostra equivocada, pois a análise do controle de convencionalidade não se restringe aos casos nos quais o Estado tenha sido parte.
Na alternativa C, o erro diz respeito à confusão existente entre os conceitos de controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade. O controle de convencionalidade analisa a compatibilidade de dispositivos normativos nacionais, tanto constitucionais, quanto infraconstitucionais às normas convencionais, enquanto ao controle de constitucionalidade cabe a análise de compatibilidade de normas infraconstitucionais aos dispositivos da Constituição.
No que concerne à alternativa D, ela apresenta erro ao expor, como se automática fosse a supressão das normas confrontadas, quando constatada a incompatibilidade. O controle de convencionalidade não possui esse poder. Na análise do caso Arellano vs Chile, a Corte Interamericana considerou a norma em julgamento incompatível com a Convenção Americana e, portanto, carece de efeitos jurídicos à luz deste tratado.
Por sua vez, a alternativa E é errada, uma vez que afirma que o Estado não terá a oportunidade de declarar a violação e reparar o dano por seus próprios meios. Ao contrário, a jurisdição da Corte Interamericana é subsidiária e o julgamento de eventual violação depende de vários fatores. Dessa forma, o Estado dispõe de diversas oportunidades de corrigir o ato normativo antes da intervenção da Corte.
Deste modo, a alternativa correta é a B. O controle de convencionalidade não é limitado à análise judicial, pode ser realizado por autoridades dos Poderes Executivo e Legislativo.
Em outro concurso realizado pela Banca FCC, dessa vez para o cargo de Juiz do Trabalho Substituto (FCC – 2017 – TST), foi formulada a seguinte questão:
O chamado controle de convencionalidade funda-se na ideia de que as leis ordinárias podem ser controladas não apenas em relação à sua compatibilidade com a constituição, mas também com tratados e convenções internacionais. Tendo como base a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre tratados internacionais, o controle concentrado de convencionalidade
A) Tem como base todos os tratados de direitos humanos incorporados ao ordenamento interno.
B) Somente seria possível nos casos em que um tratado ou convenção tenha sido aprovado pelo Poder Legislativo seguindo o processo de aprovação de emendas constitucionais.
C) Pode ser realizado por meio de ação direta de inconstitucionalidade tendo como parâmetro o Pacto de São José da Costa Rica.
D) Não pode ser realizado no Brasil porque tratados internacionais têm mesma hierarquia que leis ordinárias.
E) Não se diferencia do controle de constitucionalidade das leis.
Neste caso, a resposta correta seria a alternativa B.
Aos tratados e convenções incorporados pelo rito especial à Constituição Federal, justamente por seu caráter constitucional, é possibilitado o controle de convencionalidade, tanto nas modalidades difusa e concentrada, conforme vimos acima.
Assim, a Alternativa A se mostra incorreta, pois não são todos os tratados de direitos humanos.
A alternativa C é equivocada por colocar o parâmetro do Pacto de São José da Costa Rica.
A alternativa D está incorreta, pois se as convenções internacionais forem incorporadas pelo rito especial, elas funcionam como parâmetro para as leis infraconstitucionais.
Por fim, a alternativa E se equivoca ao afirmar que o controle de constitucionalidade não possui diferenças do controle de convencionalidade, o que, como vimos ao longo do texto, não é verdade.
Esperamos que tenha gostado da leitura sobre o controle de convencionalidade e que ela tenha sido proveitosa para os seus estudos! Que tal conferir também nosso conteúdo sobre o regime estatutário?
