Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade: Compreenda!

Compreenda a Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade

Estudar a Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade é fundamental para se sair bem em muitas provas de concurso. Afinal, a matéria já chegou a ser parte de quase 40% de avaliações para concursos de diversos segmentos jurídicos. O primeiro passo é entender o conceito e significado desta teoria.

Preparamos esse artigo para explicar o controle de constitucionalidade, como ele surgiu e quais seus fundamentos. Além disso, detalhamos quais são os Sistemas de Controle de Constitucionalidade, quais são as modalidades adotadas no Brasil e como funciona. Confira!

O que é o controle da constitucionalidade?

“O Controle de Constitucionalidade representa um procedimento de análise de verificação em relação à compatibilidade entre normas. De um lado, estão as leis (e outros atos normativos). Do outro, a Constituição Federal” (nossos destaques)

Explica Nathalia Masson, Mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/RJ) e professora de Direito Constitucional na LFG.

Trata-se de uma análise comparativa em que um parâmetro estabelecido de acordo com a Constituição Federal (CF) é confrontado à outras normas inferiores a esta.

Dessa forma, verifica-se toda a legislação inconstitucional para averiguar o que a obedece ou não. O que não estiver de acordo com a CF, não pode se manter no ordenamento jurídico.

No Brasil, quem realiza o Controle de Constitucionalidade são órgãos que integram o Poder Judiciário. “Outros mecanismos, dentro do Direito Constitucional, também são válidos para que essa análise de compatibilidade seja feita”, acrescenta a professora.

Como surgiu o Controle de Constitucionalidade?

Há registros de formas preliminares de Controle de Constitucionalidade (lato sensu) desde a antiguidade. No entanto, a concepção atual de Constituição e Controle surge com as Constituições Modernas.

Neste sentido, o caso “Marbury contra Madison”, decidido em 1803 pela Suprema Corte dos Estados Unidos, é considerado o marco inicial do controle de constitucionalidade em sua concepção moderna, e exercido pelo Poder Judiciário.

Através dessa decisão, a Suprema Corte desenvolveu e estruturou a sua competência para exercer o controle de constitucionalidade, afastando as leis federais que contrariam a Constituição.

Neste caso emblemático, foi consolidado pelo presidente da suprema corte, na época John Marshal, o entendimento de que poderia haver exame, pelas cortes judiciais, de atos do Executivo em determinadas situações:

No que diz respeito aos atos do Executivo que expressam mera vontade política, estes não podem ser examinados pelo Judiciário devido à discricionariedade que o Poder Executivo possui em relação a suas condutas de índole meramente política.
No entanto, os atos que podem ser examinados pela corte são os atos do Executivo que possuem um elo com a concretização dos direitos fundamentais dos indivíduos.

Nesta decisão, Marshall, ao expor suas razões, enunciou os três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade:

1. A supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”.

2. Como consequência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”.

3. E ponto mais controvertido da decisão: afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição:

“É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à constituição a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese.

E se a constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam”.

Atenção: Este ponto específico não é recepcionado por nossa constituição brasileira, que reconhece como fundamentos apenas a supremacia e a rigidez constitucional.

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Qual o principal fundamento do controle de constitucionalidade?

Existem dois principais fundamentos do controle de constitucionalidade:

supremacia das normas constitucionais.
rigidez das normas constitucionais.

A rigidez (constituição sobre a lei) implica a impossibilidade de alterar o texto da constituição por normas de natureza comum.

Daí a importância de exercer o controle da constitucionalidade das normas infraconstitucionais: sua incompatibilidade com CF não tem o poder de modificar a atuação do Poder Constituinte Original, porque é hierarquicamente inferior.

Nos Estados cujas constituições são de tipo flexível, evidentemente não é necessário verificar a harmonia das normas usuais com a Constituição, cuja reforma se faz com legislação comum.

Da rigidez constitucional nasce a superioridade do direito constitucional, obra do poder constituinte, sobre o direito ordinário, simples ato do poder constituído, cuja competência é limitada pela própria constituição

A supremacia do texto constitucional encontra sua legitimidade no fato de que a Constituição é a norma fundante do sistema jurídico. Isso significa que a Constituição condiciona a validade de todas as demais normas.

Por isso, nenhuma lei ou ato normativo pode existir no sistema se estiver em desconformidade com a constituição: porque a Constituição é o que regula a própria existência do sistema.

Quais são os sistemas de Controle de Constitucionalidade?

Existem, basicamente, três sistemas de controle de Constitucionalidade:

1. Sistema Norte-Americano: Judicial Review
2. Sistema Francês: Controle Político
3. Sistema Austríaco : Sistema de Controle Concentrado

1. Sistema Norte-Americano: Judicial Review

No Sistema dos Estados Unidos, o controle de constitucionalidade é feito de forma definitiva pelo judiciário. Como característica, temos o fato de que o controle de constitucionalidade deve ser exercido no caso concreto.

Além disso, o sistema americano de controle de constitucionalidade adota a teoria da nulidade. Conforme essa teoria, a inconstitucionalidade de um ato legislativo é um vício do nascimento do ato.

Dessa forma, atos inconstitucionais são absolutamente nulos e ineficazes, não produzindo qualquer efeito e não possuindo qualquer força normativa.

A decisão que declara a norma como inconstitucional, por esse motivo, é de caráter declaratório, pois apenas reconhece a situação passada de uma lei que já surgiu inválida, em desconformidade com o paradigma de controle constitucional.

O juiz não anula, apenas declara a inconstitucionalidade, que é preexistente. A decisão, portanto, opera efeitos ex tunc, ou seja, retroativos ao surgimento do ato inconstitucional, vez que afeta o plano da validade da norma.

No entanto, o sistema admite modulação de efeitos da declaração da inconstitucionalidade em casos nos quais a retroação de efeitos poderia gerar problemas na administração da justiça ou ao sistema jurídico.

Características do controle no sistema dos EUA

Difuso: pode ser feito por qualquer juiz
Decisões ex-tunc que retroagem ao surgimento da lei, ressalvada a possibilidade de modulação dos efeitos
Afeta apenas as partes envolvidas no caso concreto quando feita por juízes de instâncias inferiores; no entanto, vincula todos os juízes se for feito pela Suprema Corte, em razão da força dos precedentes no sistema americano.

2. Sistema Francês: Controle Político

No sistema francês, idealizado por Napoleão, as questões quanto à constitucionalidade das leis eram decididas pelo Conselho de Estado, composto por membros do Parlamento e membros do Executivo, de indicação pelo Imperador.

Quando a lei era editada, ela não entrava em vigor imediatamente, possuindo um prazo de vacatio legis durante o qual a lei poderia ser contestada perante o Conselho, cuja decisão seria, então, incontestável e final.

Não sendo contestada no prazo, a lei não poderia mais ser contestada. Os legitimados para realizar esta contestação eram o imperador e os parlamentares, e o prazo de contestação se chamava “Tempo de Seisinè”.

Após a declaração de validade pelo Conselho de Estado, a lei entrava em vigor, e não cabia ao juiz julgar a lei inconstitucional, apenas aplicá-la. À época, estava em auge uma corrente de pensamento da Escola de Exegese, que endeusava a lei.

“Na França, citando um caso análogo que explica o Caso Político, a análise não é feita pelo órgão do Poder Judiciário. É a cassação francesa – um órgão externo, que avalia o Controle de Constitucionalidade”, explica a prof. Nathalia.

Tal modelo espalhou-se pela Europa continental, com exceção da Inglaterra, no período pós primeira guerra. Mas atualmente, está praticamente extinto.

3. Sistema Austríaco : Sistema de Controle Concentrado

O Sistema Austríaco vem da Constituição austríaca de outubro de 1920. Ele foi arquitetado por Hans Kelsen, jurista convidado para a confecção do projeto de Constituição.

O contexto era o fim da Primeira Guerra Mundial, que levou à reestruturação de vários governos europeus que, até então, eram em sua maioria monarquias despóticas-esclarecidas.

Kelsen possuía críticas aos 2 modelos existentes até então de controle de constitucionalidade, motivo pelo qual ele criou um novo modelo que buscasse reparar os erros dos primeiros.

Críticas ao modelo americano: Sendo os juízes não eleitos, por ser sua função majoritariamente técnica, eles não têm legitimidade democrática para sustar leis elaboradas pelo parlamento, eleito pela população. Desta forma, o modelo seria antidemocrático.
Críticas ao modelo francês: Sendo os membros do Conselho de Estado francês indicados pelo executivo ou pelo parlamento, eles possuíam interesses políticos que impediam a possibilidade de controle constitucional neutro/imparcial. Além disso, sendo o Conselho composto por políticos, não por juristas, também lhe faltaria conhecimento técnico de normas.

Então, foi criada uma nova engrenagem constitucional para o Controle de Constitucionalidade, a ser implantada na República da Áustria: um sistema de jurisdição constitucional ‘concentrada’, no qual o controle de constitucionalidade estava confiado, exclusivamente, a um órgão jurisdicional especial.

Era o Tribunal Constitucional, que funcionava da seguinte forma:

Membros eleitos pelo Legislativo
Mandatos (diferente dos juízes, que são vitalícios)
Autonomia funcional e administrativa

O Tribunal Constitucional exerce uma espécie de Poder Legislativo Negativo, ao julgar apenas a legislação em abstrato e se ela é ou não compatível com a ordem constitucional vigente.

Funções do Tribunal Constitucional:

Consultiva: emissão de pareceres ao executivo e legislativo
Deliberativa: em relação às teses que dizem respeito à constitucionalidade das questões a ele remetidas, por meio de julgamento em abstrato das matérias

Neste sistema, a decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é de natureza constitutiva, afetando o plano da eficácia da norma. Dessa forma, até o pronunciamento de inconstitucionalidade, a lei é válida e eficaz.

A decisão da Corte Constitucional, portanto, não declara a nulidade, mas anula a lei, que é considerada ato anulável, não nulo. Assim, todos os efeitos já produzidos por ela são preservados, e os efeitos da decisão, em regra, são ex-nunc — para o futuro, não retroativos.

Características do sistema:

Controle concentrado de constitucionalidade: A fiscalização da força constitucional é atribuída a um único órgão, dotado de atribuições para este fim;
Feito em abstrato. Isto porque o controle é realizado independentemente da existência de uma causa vinculada;
A decisão neste sistema é erga omnes, imposta a todos;
Em regra, a decisão proferida tem efeito ex nunc (dali em diante) e causam, apenas, anulabilidade da lei.

Sistemas vigentes atualmente

Atualmente, remanescem basicamente dois modelos de controle de constitucionalidade: o controle judicial difuso (inspirado no sistema americano) e o controle concentrado pelo Tribunal Constitucional (de origem no sistema austríaco).

Além disso, como explica a professora Nathália, é possível que hajam pequenas mesclagens:

“Há também o Controle Misto, como é realizado na Suíça, em que algumas situações são avaliadas pelo Controle Jurídico e outras pelo Controle Político. No Brasil, por mais que o Controle de Constitucionalidade seja pauta remetida diretamente ao Poder Judiciário – por ser geralmente necessária a avaliação judicial, este pode ser exercido nos Poderes Legislativo, Executivo e até mesmo por órgãos externos, como o Tribunal de Contas da União (TCU)” – artigos 70 a 75 da CF).

Além disso, no Direito brasileiro o controle é jurídico e também Jurisdicional. “Ou seja, pode-se dizer que o Controle de Constitucionalidade no Brasil seja feito por órgãos do Poder Judiciário e outros que tenham função Jurisdicional”, exemplifica a professora.

Histórico do Controle de Constitucionalidade no Brasil

Confira, em ordem cronológica, quais foram os modelos de controle de constitucionalidade adotados no Brasil:

Período Colonial:

Como colônia de Portugal, o Brasil não tinha ordem jurídica própria até se tornar um Estado independente. No entanto, ao contrário de quase todos os países do Novo Mundo, o Brasil se manteve monárquico após a proclamação da independência, em função da instauração da Corte Portuguesa.

Constituição de 1824:

Após a independência, o Brasil passa a ser um Estado independente e redige sua primeira constituição própria. À época o Brasil era ainda uma monarquia e detinha um sistema com 4 poderes que incluía, além dos clássicos, o moderador.

Modelo de controle de constitucionalidade político, porém bastante atécnico.
Adoção do modelo francês adaptado: no Brasil havia duas formas de controle de constitucionalidade. No primeiro, cabia à Assembleia Nacional (parlamento – antigo Congresso) fazer o controle, podendo suspender a eficácia de normas do poder executivo que, a seu juízo, fossem incompatíveis com a Constituição.
Além disso, caberia ao imperador, no exercício do poder moderador, suspender qualquer norma que violasse a Constituição do Império. O controle, pelo poder moderador, somente foi exercido por D. Pedro II (sua atuação foi a suspensão da lei que autorizava a pena de morte).

Constituição de 1891:

intelectualmente redigida por Ruy Barbosa, que era um entusiasta do modelo norte-americano, a constituição de 1891 instituiu no país o controle judicial de constitucionalidade.

À época, os juízes eram designados pelos governadores, não sendo eleitos nem concursados. No entanto, o controle era deficitário porque não havia, no Brasil, a valorização de precedentes.

Constituição de 1934:

Trouxe grandes avanços do ponto de vista do controle de constitucionalidade no direito brasileiro.

A CF/34 manteve a primazia do controle judicial e criou a representação para intervenção federal nos Estados, que autorizava o presidente a intervir nos Estados caso o Supremo concedesse tal autorização, nos casos de grave violação à determinação constitucional.

Em sede de controle de constitucionalidade, o Supremo poderia comunicar ao Senado a violação, que poderia interromper a execução da lei em todo território nacional. Essa previsão ainda é vigente (artigo 52, X da CF/88).

Constituição de 1937:

promulgada no âmbito do Estado Novo de Getúlio Vargas. Com o golpe, a câmara e o senado são fechados e os governadores contrários ao novo regime são retirados do poder.

Constituição de 1946:

Vargas renuncia e assume o Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Linhares, até a eleição de 46, na qual é eleito o presidente Dutra. É possível afirmar que nessa época surgiu a chamada reserva de plenário, que hoje é abarcada pelo artigo 97 da CF/88 , mas à época se restringia ao STF.

Em 1965, ainda sob vigência da CF/46, foi feita uma emenda que criou a “representação de inconstitucionalidade”, que hoje equivaleria à Ação Direta de Inconstitucionalidade, podendo a inconstitucionalidade de leis serem discutidas, em tese, no STF.

O autor dessa ação seria o procurador geral da república, que à época era nomeado pelo presidente e podia também ser por ele demitido, portanto não tinha independência que hoje detém os membros do Ministério Público.

O objetivo da criação desse instituto por Castelo Branco era ligado aos interesses da ditadura, que havia se iniciado em 1964. Já a Constituição de 1967 não promoveu muitas mudanças no âmbito do controle.

Controle de Constitucionalidade na Constituição Brasileira de 1988

A Constituição de 1988 manteve o controle difuso, efetivado no caso concreto. Assim como a competência privativa do Senado para promover a suspensão de eficácia de norma declarada inconstitucional pelo STF (art. 52, inciso X da CF/88).

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Esta norma constitucional foi criada em 1934 porque não havia o instituto do Precedente, de forma que o controle difuso gerava decisão que não era vinculante.

Atualmente, este artigo atua apenas para que o Senado promova a publicização da suspensão da execução da lei, já que o efeito vinculante já é alcançado pelas figuras da Repercussão Geral, Precedentes e Súmulas Vinculantes.

Além disso, foi mantida a Reserva de Plenário (art. 97, regulada nos art. 948 a 950 CPC): a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público só pode ser declarada pela maioria absoluta dos Plenários dos Tribunais, nunca por suas turmas.

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Controle Concentrado

A figura da representação para intervenção foi aperfeiçoada e ampliada pelos artigos 34, VI e VII, 35 e 36 da CF/88, que descrevem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) Interventiva/Representação para intervenção.

Além disso, na CF/88, a representação de arguição de inconstitucionalidade tomou a forma de ADI e teve modificada sua legitimidade.

Assim, ela passa a ser não apenas do procurador geral, mas do presidente, da mesa da câmara, da mesa do congresso, das confederações sindicais, das entidades de classe, da OAB nacional, dos partidos políticos com representação no congresso e outros, conforme o artigo 103 da CF/88, o que, consequentemente, amplia o rol de temas abordados.

Além disso, o procurador geral da República passou a ter autonomia funcional e institucional, não sendo mais subordinado ao executivo, e só perde sua condição se o senado, em maioria absoluta, aceitar.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

§ 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

§ 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

A partir da Constituição de 1988, a ADI passa a ser estendida às normas estaduais, além das normas federais (art. 102, I, a, e art. 125, §2o, CF/88).

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

Art. 125 § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Além disso, é admitida a figura da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão, prevista pelo art. 103, §2o, CF/88.

Além disso, a CF/88 criou também a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, considerada a maior inovação em termos de controle de constitucionalidade.

Seu fundamento era o parágrafo único do art. 102 originalmente, porém, houve reestruturação dos parágrafos desse artigo por emenda, passando a ser disposta a ADPF pelo parágrafo 1o.

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado do parágrafo único em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)

Outras inovações foram o mandado de segurança coletivo (o mandado de segurança individual já existia), o mandado de injunção (individual bem como o coletivo), a ação civil pública, a possibilidade de reclamação direta ao Supremo (no caso de não cumprimento de decisões judiciais antes decididas pelo STF) e a autonomia do Ministério Público.

Controle Preventivo

No Brasil, dois tipos de Controle de Constitucionalidade são adotados: controle na modalidade preventiva e controle na modalidade repressiva. O controle preventivo é aquele que atinge Projetos de Lei e propostas de Emenda Constitucional, ou seja, espécies normativas que ainda estão em fase de confecção.

Por outro lado, o controle repressivo, cuida das análises das normas que estão sendo produzidas. “Atinge a norma que já passou pelo processo legislativo, mesmo que esta esteja no processo de vacatio legis (não esteja produzindo seus efeitos)”, explica a professora.

O Controle Judicial Preventivo é feito pelo Poder Judiciário, que verifica e evita violações ao princípio de separação dos Poderes. O Judiciário é acionado depois que a Norma está pronta. Esta é uma modalidade de controle excepcional feita para a separação de poderes.

É acionado por um parlamentar que vai impetrar um Mandado de Segurança (MS) na defesa de seu direito líquido, em relação ao processo legislativo e funciona todas as vezes que identificar que alguma proposição legislativa tramita em desarmonia com as regras formais/procedimentais estabelecidas na CF.

Eventuais vícios de cunho material não podem ser discutidos neste MS, conforme firme jurisprudência do STF.

A interpelação do judiciário, por meio desse MS, é de legitimidade exclusiva do parlamentar, de acordo com sua Casa. Desta forma, se o parlamentar que impetrar o MS atuar em esfera Federal (Senador ou Deputado), a competência para o processo e o julgamento será do STF.

Consoante entendimento do STF, o parlamentar Federal legitimado é aquele que integra a Casa Legislativa na qual a proposição se encontra.

“No entanto, a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo tem efeito desqualificador da legitimidade ativa do parlamentar. Isso porque ele só apresentou o MS apoiado nessa específica condição político-jurídica. Desta forma, a perda da condição de parlamentar ocasiona a prejudicialidade da ação mandamental”, explica Nathalia.

Segundo o STF, a aprovação parlamentar do projeto de Lei ou da proposta de Emenda Constitucional também é hipótese que caracteriza a extinção da ação sem análise de mérito.

Por fim, segundo a professora, vale recordar que o STF também admite Controle Judicial Prévio por meio de MS impetrado por parlamentar para impugnar PEC (Proposta de Emenda Constitucional) que seja manifestamente ofensiva à cláusula pétrea.

“Quando a norma procedimental violada encontra-se no Regimento Interno da Casa Legislativa, o STF tem deixado de intervir, entendendo que a sua interpretação é questão interna corporis ao Parlamento. Logo, a solução deve ser dada pelo próprio Poder Legislativo, visto que estas questões internas não se sujeitam à apreciação do Judiciário”, finaliza Nathalia.

Há muitos detalhes no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), organizado por meio do Artigo 103B da Constituição Federal.

“O CNJ foi instituído a partir da emenda constitucional 45, em dezembro de 2004 – quando houve a reforma do Poder Judiciário. No entanto, não possui função Jurisdicional e, por isso, não faz Controle de Constitucionalidade, mesmo que integre o Poder Judiciário”, explana Nathalia.

Função do CNJ no Controle de Constitucionalidade

O CNJ tem função estritamente administrativa, sendo controlar as atuações Administrativa e Financeira do Poder Judiciário, com o cumprimento dos deveres funcionais, por parte dos magistrados. Em contrapartida, algumas exceções são encontradas no Controle de Constitucionalidade.

Uma delas diz que o Controle Político, de acordo com o Artigo 66, no parágrafo 1°, aponta que, depois que o projeto de Lei é discutido, votado e aprovado nas duas casas legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal), do processo em âmbito federal, ainda não é consagrado como Lei.

“Há uma entrada em deliberação executiva – o último ato da fase constitutiva, no processo legislativo. Assim, o Projeto de Lei é encaminhado ao chefe do Executivo (neste caso, o Presidente da República), que tem um prazo de 15 dias úteis para se manifestar”, explica Nathalia.

Neste período, três situações são encontradas corriqueiramente. A primeira envolve a concordância por parte do presidente em exercício e a sanção da lei, de forma expressa.

No segundo caso, o presidente fica em silêncio durante o período e esta atitude significa a concordância dele. “Quem cala, sanciona”, brinca Nathalia. A terceira situação envolve o veto do presidente. O veto deve ser sempre expresso e também formalizado. Afinal, se ele se mantiver em silêncio, o projeto é sancionado automaticamente.

Vetos presidenciais e motivações

Se o Projeto de Lei contrariar a Constituição Federal é vetado por veto jurídico, uma vez que se baseia na inconstitucionalidade e não pode ser levado adiante. Além disso, ainda há o veto político.

Trata-se de quando o presidente o interrompe, de acordo com o argumento de que tal projeto contraria o interesse público. Dois caminhos podem ser seguidos a partir destas decisões.

Na modalidade veto político, uma hipótese de Controle de Constitucionalidade é feita pelo presidente. Afinal, se ele veta o Projeto de Lei, está fazendo Controle de Constitucionalidade”, explica Nathalia.

Entretanto, neste caso, o Controle é político, mas o veto é jurídico, uma vez que fere a CF. Assim, o veto político não é exemplo de Controle, uma vez que o Presidente o usa de acordo com sua percepção de que tal Projeto de Lei afronta a noção de interesses públicos.

Quando o Controle Político é feito perante o Poder Executivo, o chefe deste poder – seja ele o presidente em âmbito federal, o governador em âmbito estadual ou o prefeito na esfera municipal, pode determinar a seus subordinados na administração pública que chefia o descumprimento de uma lei, sob o argumento de que ela seja inconstitucional.

“Essa é uma prerrogativa não escrita e jurisprudencial que os chefes do Poder Executivo detêm. Trata-se de um aspecto doutrinário”, afirma a professora.

Antes da promulgação da Constituição Federal, em 1988, havia apenas uma forma de Controle de Constitucionalidade em exercício. Chamava-se Representação de Inconstitucionalidade.

Em 1988, um novo nome foi dado: era a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Na ocasião, somente o Procurador Geral da República (PGR) era legitimado para a propositura no Supremo Federal, para representar a Inconstitucionalidade.

As Comissões de Constituição de Justiça

Em alguns casos, o Controle de Constitucionalidade é feito pelo Poder Legislativo. A primeira situação envolve a atuação das Comissões de Constituição de Justiça (CCJs).

O processo, então, acontece da seguinte forma: antes mesmo de o Projeto de Lei ser votado, passa pela deliberação e discussão que é realizada nas comissões integrantes da Casa Legislativa.

Assim, o Projeto de Lei obrigatoriamente será avaliado pela CCJ – a comissão responsável por fiscalizar, entre outros assuntos, a constitucionalidade do PL.

“Caso a CCJ entenda que o projeto é inconstitucional, este será encaminhado para o arquivo. Entretanto, se o parecer da Comissão não for unânime, caberá recurso em um entre dez dos membros da Casa, no intuito de retirá-lo do arquivo e permitir a tramitação”, acrescenta Nathalia.

Estas informações constam dos Regimentos Internos das Casas Legislativas (art. 101m inciso 1° e 254° do Regimento Interno do Senado Federal – RISF).

São as Comissões que dão os pareceres opinativos sobre os Projetos de Lei e ajudam os parlamentares. A CCJ tem variadas funções e uma delas é verificar se o PL tem constitucionalidade.

Se a CCJ entender que o PL proposto é inconstitucional, seu arquivamento é determinado, atuando como uma espécie de filtro dos PLs. Esse parecer só é definitivo se for unânime. Caso não o seja, um dos membros da Casa poderá retirá-lo do arquivamento e submetê-lo à votação.

A Teoria Geral dita as exceções, a saber:

● Teoria Geral – Exceções ao sistema jurisdicional (no Poder Legislativo) Art. 49, V, 2° parte, CF/88.

● Somente o Congresso Nacional edita Decretos Legislativos (espécie normativa utilizada para que o Congresso possa cumprir suas atribuições enunciadas no art. 49).

● Art. 49, CF/88: é da competência exclusiva do Congresso Nacional: V – Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

Em relação ao caso de exorbitar do poder regulamentar, este cenário é possível, por exemplo, quando o Presidente da República editar um Decreto Regulamentar, cumprindo a atribuição do artigo 84, do inciso 4.

“Ou seja, o Presidente editou um decreto que deveria promover a fiel execução de uma lei. No entanto, este Decreto Regulamentar extrapolou os limites estabelecidos na lei, e, este trecho, pode ser sustado pelo Congresso Nacional, por meio de um Decreto Legislativo. O presidente não pode falar demais, exorbitar. Isso é controle de constitucionalidade? Não”, explica a professora.

Ao sustar esse trecho, o Congresso Nacional realiza um controle chamado de Controle de Legalidade.

Controle de Legalidade

Na primeira parte do inciso V, do art 49, o controle feito pelo Congresso Nacional é de legalidade e não de constitucionalidade. Tudo porque, o Decreto Regulamentar editado pelo presidente (conforme dispõe o art. 84, IV, CF), se tiver sido elaborado de forma inadequada, viola de forma direta a lei que pretendia regulamentar.

A CF/88 só é atingida de modo indireto/reflexo. Afinal, o Decreto Regulamentar é um ato normativo secundário, não pode ser objeto de ADI. Em compensação, o decreto autônomo pode ser objeto de ADI e sofre Controle de Constitucionalidade, por inovar no Ordenamento Jurídico.

Não se pode confundir o Decreto Regulamentar com o Decreto autônomo. De acordo com a professora Nathalia, o primeiro é claramente dependente de uma lei, sendo ato normativo secundário (motivo pelo qual não pode ser objeto de ADI.

“Somente uma Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) ou do controle difuso. De outro lado, o Decreto Autônomo não tem perfil regulamentar, pois inova o ordenamento jurídico. Logo, qualquer ofensa à Constituição será direta e, por esse motivo, o Decreto Autônomo poderá ser objeto de ADI”, afirma Nathalia.

A Lei Delegada

A Lei Delegada está regulamentada no Art. 68 e também está listada no Art. 59, como um ato normativo primário que compõe o Processo Legislativo.

“O Presidente da República é quem edita a Lei Delegada. Ele apresenta uma solicitação ao congresso nacional, solicitando para listar sobre determinado assunto. Assim, o CN analisa e autoriza ao presidente legislar sobre. Essa autorização está consubstanciada numa resolução, que deve fixar os termos e os limites da delegação. É ela quem indica para o presidente sobre o que ele pode legislar. O presidente tem, desta forma, que respeitar esses limites impostos”, complementa Nathalia.

Em contrapartida, se o presidente extrapolar os limites ou cometer erros, o CN é o primeiro interessado em fiscalizá-lo. Trata-se de Controle de Constitucionalidade, pois Lei Delegada é espécie normativa primária, por afrontar a constituição de modo direto e assim retirar diretamente o fundamento de validade do texto constitucional.

Esperamos que você tenha gostado deste artigo sobre a Teoria geral do controle de constitucionalidade. Continue no blog e descubra como funciona e quando pode ser decretada a prisão temporária.