O mandado de segurança é um dos caminhos mais percorridos na justiça pelas empresas quando se sentem prejudicadas com a arrecadação tributária. É um tipo de ação pouco utilizada na prática tributária, tendo em vista a possibilidade de manejo de outros tipos de ação mais específicas e, portanto, também mais efetivas.
Contudo, o mandado de segurança tributário ainda é um assunto muito cobrado em concursos, merecendo atenção e tempo de estudo.
Neste artigo, você irá encontrar:
- Premissas do Direito Tributário;
- O que é mandado de segurança;
- Mandado de segurança na área tributária;
- Quando cabe mandado de segurança;
- Quando não cabe mandado de segurança;
- Modalidades de ações;
- Tipos de ação;
- Quais as normas relativas ao mandado de segurança em matéria tributária;
- Questões de concursos.
Boa leitura e bons estudos!
Premissas do Direito Tributário
Para um melhor entendimento sobre o mandado de segurança tributário, é importante conhecer os fundamentos do Direito Tributário. Esse é o segmento que define como serão cobrados os tributos e outras obrigações do contribuinte para gerar receita ao caixa do estado. Sua premissa é a transferência de capital da iniciativa privada para os cofres públicos por meio da arrecadação de tributos.
“O Direito Tributário lida fundamentalmente com duas forças motrizes opostas, que idealmente devem se anular, como acontece em contabilidade. Um bom balanço contábil tem sempre que ser zero entre ativo e passivo, o que deveria ser igual no Direito Tributário”, explica Paulo Conrado, juiz federal do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região e doutor em Direito pela PUC/SP.
Na visão do juiz, não se pode falar em Direito Tributário sem pensar em dois princípios: arrecadação e segurança jurídica. Ele explica que a arrecadação num estado de direito democrático tem que acontecer dentro de balizas jurídicas.
“Quando impomos a transferência de recursos financeiros de uma ponta para outra, estamos causando uma instabilidade do ponto de vista socioeconômico”, afirma o magistrado.
“Há inúmeras cláusulas constitucionais que limitam o poder de tributar para garantir segurança jurídica e tornar a atividade arrecadatória lícita e compatível”, ressalta o juiz federal. Entretanto, ele constata que muitas vezes a conta não fecha.
Isso porque uma das forças torna a outra mitigada. “O estado postula a arrecadação fora dos limites. Do outro lado, o contribuinte deixa de promover o pagamento devido”, afirma Conrado.
Essas situações promovem um desarranjo, criando um embate entre as partes envolvidas. “O fisco postula a arrecadação e o contribuinte quer ser protegido pela noção de segurança jurídica”, endossa o magistrado.
O que é mandado de segurança?
Trata-se de um tipo de ação judicial considerada direito fundamental, previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal brasileira.
Pela sua definição, o mandado de segurança é utilizado como recurso para cidadãos e pessoas jurídicas que tenham direitos violados ou ameaçados por abuso de poder da autoridade pública.
Pode ser pedido em nome de uma pessoa ou grupo, como mandado de segurança em ação coletiva. Geralmente, é impetrado pela iniciativa privada para pedir compensação ou anulação da cobrança de tributos recolhidos indevidamente pelo fisco municipal, estadual ou federal.
Essa garantia está assegurada pela constituição e também por normas específicas. O mandado de segurança é regulamentado pela Lei nº 12.016/09, que objetiva resguardar o chamado direito líquido e certo. Trata-se daquele que é facilmente comprovado com documentos, sem que haja necessidade do juiz avaliar de forma mais extensa se cabe ou não a ação.
De acordo com Maria Helena Diniz, o direito líquido e certo é “aquele que não precisa ser apurado, em virtude de estar perfeitamente determinado, podendo ser exercido imediatamente, por ser incontestável e por não estar sujeito a quaisquer controvérsias. Para protegê-lo, é cabível mandado de segurança”.
Dessa forma, pode-se dizer que o mandado de segurança, inclusive o impetrado na área tributária, é remédio constitucional, utilizado para assegurar e proteger direito líquido e certo diante de ilegalidades ou abuso de poder.
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Mandado de segurança na área tributária
O mandado de segurança tributário é uma categoria processual utilizada com frequência por empresas para buscar compensação da cobrança de impostos indevida ou pedir sua anulação. O juiz federal Paulo Conrado acredita que a modalidade ganhou destaque no Direito Tributário pelos dois pressupostos desse tipo de ação, que são ato de autoridade e aspecto contingencial.
Ele enfatiza que o mandado de segurança é uma ação sempre de natureza cível e que serve para impugnar ato de autoridade pública. Como quem promove a arrecadação é o estado, que tem função administrativa, é comum em Direito Tributário a intersecção da autoridade pública.
Outra razão para o uso mais constante do mandado de segurança pela área tributária é que esse tipo de ação é o seu rito breve. É uma medida judicial mais rápida porque não tem fase de provas como acontece nas ações comuns ordinárias. Todo o material probatório é apresentado na fase inicial do processo.
Quando cabe mandado de segurança?
O mandado de segurança é um meio para o contribuinte garantir a constitucionalidade e legalidade dos tributos cobrados. Ou seja, um controle da validade jurídica da tributação.
Segundo Hugo de Brito Machado, serve não apenas para o controle da legalidade e da constitucionalidade da exigência do tributo, mas também do “lançamento tributário em todas as suas fases e ainda de todo e qualquer ato praticado por autoridade da Administração Tributária”.
Como já visto, e conforme o art. 1º, da Lei 12.016/09, o mandado de segurança cabe “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
Portanto, assim como os mandados de segurança em geral, vale o remédio constitucional em matéria tributária, quando houver:
- Ilegalidade ou abuso de poder de autoridade administrativa;
- Direito líquido e certo;
- Não amparo por habeas corpus e habeas data.
Além das hipóteses de cabimento do mandado de segurança, é importante entender em quais momentos não cabe o dito remédio constitucional.
Quando não cabe o Mandado de Segurança?
Diz a Lei nº 12.016/09, em seus artigos 1º, §2º, e 5º:
“Art. 1º. §2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
(…)
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III – de decisão judicial transitada em julgado”. (destaques nossos)
Nesses casos dispostos na legislação, portanto, não é cabível mandado de segurança.
Também não é cabível o mandado de segurança para atos de convalidação de compensação tributária realizada pelo contribuinte. É o que diz a Súmula n. 213, do STJ. Confira:
“STJ. SÚMULA N. 213 É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”. (destaque nosso)
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Modalidades de ações
O mandado de segurança em matéria tributária pode ser iniciado pelo contribuinte ou pelo fisco. Quando impetrada pela autoridade pública, a ação é chamada de exacional e, antiexacional, se for motivada pelo contribuinte.
O modelo de ação exacional é a chamada execução fiscal. A autoexecutoriedade existe, porém, o fisco tem que atuar dentro da legalidade, segundo o juiz federal. Ele diz que o estado pode e deve fazer tudo o que puder para promover a arrecadação. “Só não pode expropriar por sua conta o patrimônio do contribuinte”.
O contribuinte utiliza o recurso da ação antiexacional quando precisa prevenir, reprimir a arrecadação indesejada ou reparar os efeitos da tributação já perpetrada.
São duas as modalidades desse tipo de ação:
· Ação preventiva: adotada quando o contribuinte ainda não foi notificado a pagar a tributação;
· Ação repressiva: utilizada quando o contribuinte recebeu uma notificação para efetuar pagamento de um tributo, mas ainda não fez;
Sinteticamente, pode-se dizer que o Mandado de Segurança repressivo é utilizado quando a lesão ao direito líquido e certo já ocorreu e o que se busca é anular/reparar o dano causado. Considerando que a lesão ao direito já aconteceu, o mandado de segurança tributário repressivo é proposto como ação anulatória.
Nesse caso, deve ser impetrado no prazo de 120 dias a contar da ciência do ato a ser impugnado, conforme art. 23, da Lei nº 12.016/09. O referido prazo é decadencial. Esgotado, extingue-se o direito de requerer mandado de segurança.
Vale ressaltar que o prazo decadencial, de 120 dias, atribuído à impetração do mandado de segurança tributário não se confunde com o prazo para ajuizamento das ações pelo rito comum (anulatória de débito fiscal).
Nesses casos, o prazo para ajuizamento é de 5 anos. Veja:
“O prazo prescricional adotado em sede de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários é qüinqüenal, nos moldes do artigo 1º do Decreto 20.910/32 (…) Isto porque o escopo da demanda é a anulação total ou parcial de um crédito tributário constituído pela autoridade fiscal, mediante lançamento de ofício, em que o direito de ação contra a Fazenda Pública decorre da notificação desse lançamento…” (STJ. 1ªSeção. REsp 947.206/RJ. Julgado na sistemática dos repetitivos. Min. Rel. Luiz Fux. DJe26/10/2010).
Já o mandado de segurança preventivo é utilizado quando a lesão ao direito líquido e certo ainda não ocorreu. Portanto, o que se pretende é evitar que o dano seja causado ou cessar a ameaça do direito. Nesse caso, considerando que existe apenas uma ameaça de lesão, o mandado de segurança tributário preventivo é proposto como ação declaratória.
É importante enfatizar que o mandado de segurança preventivo não é impetrado contra a lei em tese e, sim, contra os efeitos que a norma jurídica possa vir a produzir. Desse modo, enquanto houver possibilidade de existir tais efeitos, é manejável o instrumento preventivo.
Este é um fator que merece muita atenção do estudante ou operador do direito: o mandado de segurança impetrado em face de lei em tese é inadmissível. Nesse sentido, o STF já tem entendimento consolidado. Confira:
“STF. SÚMULA N. 266 O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade”.
Tipos de ação
Os três tipos de ações que podem ser propostas pelo contribuinte são chamadas: declaratória, anulatória e de inexistência de relação jurídica tributária.
A declaratória é postulada pelo contribuinte junto ao poder judiciário como uma espécie de manto protetor em face da atividade arrecadatória promovida pelo fisco. Ele argumenta que a norma padrão de incidência é inconstitucional.
Se a autoridade judicial reconhecer o pedido, é declarada a inexistência de relação jurídica tributária entre fisco e contribuinte, desde que a ação seja julgada e considerada procedente. É uma medida preventiva para evitar que a tributação ocorra.
O juiz federal Conrado diz que há casos em que o contribuinte já foi notificado a pagar tributo. Então, ele entra com ação não mais para prevenir a cobrança, mas para reprimir os efeitos do seu lançamento. Essa ação é chamada de anulatória de débito fiscal.
Ambos os modelos (declaratória/anulatória) podem se acumular. Ou seja, é possível ajuizar uma ação anulatória, postulando a desconstituição do lançamento de imposto já efetuado juntamente com o pedido declaratório.
Já a declaração de inexistência de relação jurídica é uma ação usada para casos em que o contribuinte já fez o pagamento do tributo, mas constata que o ato é indevido.
Cada uma das três ações tem um campo de atuação. As declaratórias operam para o futuro. As anulatórias no passado, enquanto a declaração de inexistência de relação jurídica é um instrumento preventivo. Ou seja, opera no futuro.
O contribuinte tem várias alternativas de mandado de segurança. A decisão de impetrar uma modalidade ou outra vai depender muito do tipo de conflito enfrentado com o fisco.
Quais as normas relativas ao mandado de segurança tributário?
A Constituição Federal, no título dos direitos e garantias fundamentais, artigo 5º, inciso LXIX, prevê o mandado de segurança, que será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data.
Ele poderá ser usado quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
O mandado de segurança é ação de natureza constitucional e está disciplinado na Lei nº 12.016/2009.
Algumas súmulas e entendimentos dos Tribunais Superiores também constituem a normatização existente sobre os mandados de segurança em matéria tributária.
Confira abaixo os mais importantes:
“STJ. SÚMULA N. 213 O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.
“STJ. SÚMULA N. 460 É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”.
“STJ. SÚMULA N. 461 O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória.”
“STJ. TEMA REPETITIVO N. 118 É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP”.
“STF. SÚMULA N. 266 O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade”.
“STF. SÚMULA N. 271 Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Questões de concursos
Abaixo, seguem alguns exercícios sobre o tema que apareceram em concursos públicos:
- No Direito Tributário, o Mandado de Segurança:
- A. Não pode ser utilizado, eis que incompatível com a matéria tributária.
- B. Poderá ser utilizado para obtenção de liminar com a finalidade de compensar tributo.
- C. Constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
- D. Pode ser utilizado nos casos em que se exige dilação probatória sobre o direito alegado pelo contribuinte.
- E. É cabível para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
2. O Mandado de Segurança é instrumento muito utilizado pelos contribuintes em questionamentos tributários. Conforme Lei Federal e orientação do Superior Tribunal de Justiça,
- A. O Mandado de Segurança, apesar de não ser substitutivo de ação de cobrança, interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito.
- B. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, é impositiva a apresentação dos comprovantes de recolhimento do tributo, em razão da necessidade de conferência do valor devido.
- C. O Mandado de Segurança pode ser utilizado para se discutir inconstitucionalidade de tributo em pedido autônomo.
- D. É cabível Mandado de Segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
- E. É vedada a execução provisória de sentença concessiva de Mandado de Segurança, em matéria tributária.
3. Sobre a utilização do mandado de segurança no âmbito do direito tributário, é correto afirmar que
- A. O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
- B. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo sem efeito suspensivo.
- C. O pedido de mandado de segurança não poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se houver a decisão denegatória prévia que não tenha apreciado o mérito.
- D. Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, deverão elas requerer conjuntamente o mandado de segurança em juízo.
- E. Poderá ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários.
4. Um contribuinte impetra mandado de segurança em face do Secretário Municipal da Fazenda, alegando ofensa ao seu direito líquido e certo à ampla defesa e ao contraditório em sede administrativa, pois não foi notificado da homologação do lançamento e do ato de inscrição do débito tributário em dívida ativa. O tributo é sujeito a lançamento por homologação.
A alegação do contribuinte:
- A. É pertinente tanto em relação à notificação do lançamento quanto à da inscrição em dívida ativa, pois todo ato administrativo tributário deve ser notificado ao contribuinte.
- B. É pertinente em relação ao lançamento de ofício, porque este é o ato da autoridade administrativa que constitui o crédito tributário, mas não se sustenta em relação à inscrição do crédito em dívida ativa, que é ato interno da Administração Pública.
- C. Apenas se sustenta em relação à inscrição do crédito em dívida ativa, pois este é o momento em que o título executivo extrajudicial é constituído, tornando a dívida líquida, certa e exigível.
- D. Não se sustenta em relação a nenhuma das alegações, pois a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
- E. É pertinente em relação à notificação do lançamento, porque este é o ato da autoridade administrativa que constitui o crédito tributário e em relação à inscrição do crédito em dívida ativa, por se tratar do ato que confere exigibilidade ao crédito tributário.
Gabarito
1) C | Súmula 213, do STJ;
2) A
3) A | Art. 3º, da Lei nº 12.016/2009.
4) D | Art. 201, do CTN c/c Súmula 436, do STJ c/c REsp 1.050.947/MG, do STJ.
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