O poder familiar é um instituto de grande importância para o Direito de Família e para o Direito da Criança e do Adolescente, com previsão tanto no Código Civil quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
O ECA e o Código Civil se complementam ao regular o exercício deste poder. Por isso, é necessário conhecer as duas legislações.
Nesse artigo, responderemos às seguintes questões:
- O que é poder familiar?
- Quais são as características do poder familiar?
- O que é poder familiar segundo o Código Civil?
- O que é poder familiar segundo o ECA?
- Como deverá ser o exercício do poder familiar?
- Quanto tempo dura o poder familiar?
- Quem tem poder familiar?
- Quais são os tipos de família segundo o ECA?
- Como fica o poder familiar nos casos de adoção?
- Quem exerce o poder familiar na tutela?
- Qual a diferença entre guarda e poder familiar?
- Quando se encerra o poder familiar? E quando o poder familiar é suspenso?
- Os desdobramentos para a perda do poder familiar
- Os diversos tipos de famílias e a vida da criança
Venha com a gente para entender como funciona o poder familiar e os motivos para a sua perda.
O que é poder familiar?
Anteriormente chamado de pátrio poder, o poder familiar configura tudo aquilo que se refere à responsabilidade de adultos capazes em relação a crianças e adolescentes incapazes. Assim, estão entre os deveres de quem tem o poder familiar o sustento, a alimentação, a saúde e a educação.
“No entanto, é de extrema importância entender também seus desdobramentos”, explica o professor da LFG Cesar Peghini. Também advogado e especialista em Direito Civil, o professor atenta para as mudanças necessárias que ocorreram ao longo do tempo.
“O pátrio poder foi instituído pelo Código Civil em 1916. Era assim chamado pois tinha neste poder a total atribuição e responsabilidade ao homem como gestor, em uma função de hierarquia. O homem ‘da casa’ era então o responsável por todas as decisões afins à sua família”, complementa o professor.
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A Constituição Federal e o Poder Familiar
A Constituição Federal (CF) de 1988 estabeleceu novas formas de entendimento do conceito de família.
Dessa forma, é dever da família e da sociedade prover o melhor para crianças e adolescentes, independentemente da sua construção.
O artigo 227 da Constituição Federal aponta que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A professora Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, Procuradora de Justiça da Infância e Juventude do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e Mestre em Direito, em sua obra “Curso de Direito da Criança e do Adolescente”, explica que:
“O entendimento de que a função para exercício do poder familiar deve obrigatoriamente ser compartilhada com os pais não é absolutamente novo, na medida em que já estava consagrada no art. 5º, I, da Constituição Federal de 1988, ao assegurar a isonomia entre homem e mulher.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, trilhando a mesma senda, prevê que o poder familiar impõe divisão igualitária de tarefas entre os pais (art. 21 do ECA).” (MACIEL, 2022, p.395)
A substituição da expressão “pátrio poder” por “poder familiar” no Código Civil foi um grande avanço. Mas mesmo essa expressão ainda é criticada por parte da doutrina. É possível encontrar autores que se referem ao instituto do “poder familiar” como “autoridade parental”.
O professor Carlos Roberto Gonçalves, em sua obra Direito de Família, por exemplo, considera que:
“A denominação “poder familiar” é melhor que “pátrio poder” utilizada pelo Código de 1916, mas não é a mais adequada, porque ainda se reporta ao “poder”.
Algumas legislações estrangeiras, como a francesa e a norte-americana, optaram por “autoridade parental”, tendo em vista que o conceito de autoridade traduz melhor o exercício de função legítima fundada no interesse de outro indivíduo, e não em coação física ou psíquica, inerente ao poder.” (GONÇALVES, 2020, p.256)”
Fato é que o direito de família brasileiro está em constante transformação e atualização. Hoje, o poder familiar pode ser considerado como um conjunto de responsabilidades que os pais têm para com os seus filhos menores, que consistem em poderes e também deveres de ambas as partes.
Quais são as características do poder familiar?
O poder familiar tem caráter de múnus público. Ou seja, é uma obrigação imposta por lei, que beneficia a coletividade e não apenas a vontade das partes envolvidas. O Estado, como principal interessado, fixa as regras e fiscaliza o exercício adequado deste poder, visando sempre ao melhor interesse da criança e do adolescente.
As características do poder familiar são:
- Irrenunciabilidade — os pais não podem abrir mão dele;
- Indelegabilidade — os pais não podem transferi-lo a outra pessoa;
- Imprescritibilidade — o direito não prescreve ou decai caso não seja exercido.
A única exceção é no caso de formulação, pelos pais, de pedido de colocação do menor em família substituta, nos termos do art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que diz que:
Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.
Ainda assim, a conveniência do pedido de colocação do menor em família substituta será examinada pelo juiz, não podendo o exercício deste poder ser livremente disposto pelos pais sem a interferência estatal.
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O que é poder familiar segundo o Código Civil?
O Código Civil diz que:
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
Ou seja, segundo o Código Civil, o poder familiar é exercido pelos pais sobre os seus filhos enquanto estes forem menores de dezoito anos e incapazes para o exercício de atos da vida civil. O poder familiar é exercido por ambos os pais, e a opinião de um não pode prevalecer em relação à opinião do outro, mesmo no caso de divórcio.
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O que é poder familiar segundo o ECA?
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) diz que:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar .
§ 1 o Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção.
§ 2º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente.
Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (destaques nossos)
O ECA se preocupa em discorrer sobre a utilização adequada deste, de modo a preservar o melhor interesse da criança e do adolescente. Seu exercício deve ser compatível com a existência de um ambiente familiar seguro e saudável para o desenvolvimento desses sujeitos.
Entre o dever de sustento, está o dever de prestar alimentos, por exemplo. Nesse sentido, confira julgado do TJMG:
APELAÇÃO – AÇÃO DE ALIMENTOS – FILHO MENOR – OBRIGAÇÃO DECORRENTE DO PODER FAMILIAR – FIXAÇÃO – CRITÉRIO – ARTIGO 1.694, § 1º – CÓDIGO CIVIL – TRINÔMIO NECESSIDADE X POSSIBILIDADE X PROPORCIONALIDADE – OBSERVÃNCIA. Na fixação da verba alimentar, decorrente do dever de sustento inerente ao poder familiar que os pais possuem sobre os filhos menores, deve o magistrado se pautar no trinômio necessidade x possibilidade x proporcionalidade, este o critério estabelecido pelo Código Civil, em seu artigo 1.694, § 1º. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.21.004695-9/001, Relator(a): Des.(a) Kildare Carvalho , 4ª Câmara Cível Especializada, julgamento em 07/07/2022, publicação da súmula em 08/07/2022)
Como deverá ser o exercício do poder familiar?
A legislação brasileira estabelece competências específicas a ambos os pais, como decorrência do poder familiar. De acordo com o Código Civil:
“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
I – dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)” (destaques nossos).
Quanto tempo dura o poder familiar?
Como vimos, o Código Civil define que os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores. Dessa forma, ele dura 18 anos, que é o período necessário para que eles atinjam a maioridade.
No entanto, o poder familiar também é extinto nos casos de emancipação dos filhos. Esta pode ocorrer entre os 16 e 18 anos. Segundo o Código Civil, a emancipação ocorre nos seguintes casos:
“Art. 5º – Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”.
Assim, o poder familiar dura 18 anos, com exceção dos casos de filhos emancipados, em que pode terminar antes.
Quem tem poder familiar?
A literalidade da lei se refere apenas aos pais enquanto detentores do poder familiar sobre os filhos. Porém, é possível que outros adultos responsáveis por menores de idade sejam detentores deste poder, mesmo sem relação de filiação.
Nesse sentido, o professor Paulo Lôbo na obra Direito Civil – Famílias explica que
“CC/2002 refere-se apenas à titularidade dos pais, durante o casamento ou a união estável, restando silente quanto às demais entidades familiares tuteladas explícita ou implicitamente pela CF/1988.
Ante o princípio da interpretação em conformidade com a Constituição, a norma deve ser entendida como abrangente de todas as entidades familiares, onde houver quem exerça o múnus, de fato ou de direito, na ausência de tutela regular, como se dá com irmão mais velho que sustenta os demais irmãos, na ausência de pais, ou de tios em relação a sobrinhos que com ele vivem.” (LÔBO, 2022, p.803) (destaques nossos)
Também é importante ressaltar que a convivência com os pais não é requisito para a existência do poder familiar. Ou seja, o pai e a mãe continuam sendo titulares deste poder ainda que os filhos não residam com eles.
Quais são os tipos de família segundo o ECA?
O Estatuto da Criança e do Adolescente define três tipos de família. São elas:
- Família natural: é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes;
- Família extensa: aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade;
- Família substituta: é aquela para a qual o menor será encaminhado de maneira excepcional, por meio da guarda, tutela ou adoção.
A seguir, explicaremos como fica o poder familiar nestas diferentes configurações.
O que é adoção?
Adoção é o ato jurídico pelo qual alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação. Sendo assim, traz para a família, na condição de filho, uma pessoa que lhe é estranha.
De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção é uma medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa.
Ainda segundo esta legislação, este ato atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios. Ele é desligado de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
Como fica o poder familiar nos casos de adoção?
Como, nos casos de adoção, é atribuída a condição de filho à criança ou adolescente adotado, o poder familiar é transferido aos pais adotivos.
O professor e especialista em Direito Civil, Carlos Roberto Gonçalves, explica na obra Direito Civil Brasileiro – Direito de Família:
“Com a adoção, o filho adotivo é equiparado ao consanguíneo sob todos os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar, transferido do pai natural para o adotante com todos os direitos e deveres que lhe são inerentes, especificados no art. 1.634 do Código Civil, inclusive administração e usufruto de bens (art. 1.689)” (GONÇALVES, 2022, p.842; destaque nosso).
Portanto, a adoção extingue o poder familiar dos pais biológicos, transferindo-o aos adotivos.
O que é tutela?
A tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para que esta cuide e administre os bens de um indivíduo menor de idade. Ela tem caráter assistencial e vem para suprir a falta do poder familiar.
Segundo o Código Civil, os filhos menores são postos em tutela em duas hipóteses:
- Com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
- Em caso de os pais decaírem do poder familiar.
Portanto, os filhos menores só são colocados em tutela no caso de falecimento de ambos os pais ou se ambos decaem do poder familiar. Se estes fatos acontecem apenas com um deles, o poder familiar, por regra, se concentra no outro.
Quem exerce o poder familiar na tutela?
De acordo com o professor Carlos Roberto Gonçalves:
“O exercício da tutela assemelha-se ao do poder familiar, mas não se lhe equipara, pois sofre algumas limitações, sendo ainda sujeito à inspeção judicial. O tutor assume o lugar dos pais, com os direitos e deveres que estes teriam no tocante à pessoa e aos bens do tutelado, porém com algumas restrições” (GONÇALVES, 2022, p.1436; destaque nosso).
Ainda segundo Gonçalves, a tutela é uma substituta do poder familiar, e é incompatível com ele. Se os pais recuperarem o poder familiar, ou se este surgir com a adoção, a tutela cessará.
Dessa forma, o Código Civil estabelece incumbências ao tutor, que, embora sejam parecidas com as do poder familiar, não equivalem a ele. Observe:
“Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor:
I – dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição;
II – reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;
III – adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade.
Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.
Art. 1.747. Compete mais ao tutor:
I – representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;
II – receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;
III – fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;
IV – alienar os bens do menor destinados a venda;
V – promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.
Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:
I – pagar as dívidas do menor;
II – aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;
III – transigir;
IV – vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;
V – propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos”.
Em resumo, não podemos afirmar que o tutor tem o poder familiar sobre o tutelado. Afinal, a tutela vem para substituir o vácuo deixado pela ausência do poder familiar. No entanto, na prática, o tutor tem deveres que se assemelham àqueles do exercício do poder familiar.
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O que é guarda?
De maneira simples, a guarda é um conjunto de deveres que os pais têm em relação aos filhos. Entre estas obrigações, estão a assistência material, moral e educacional, de forma a garantir a sobrevivência física e psíquica deles.
Este auxílio deve ser prestado por ambos os pais, e não se altera mesmo com o divórcio.
O Estatuto da Criança e do Adolescente define:
“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009)
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários” (destaques nossos).
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Tipos de guarda
O Código Civil estabelece dois tipos de guardas:
- Guarda unilateral;
- Guarda compartilhada.
Entenda cada uma em detalhes:
Guarda unilateral
A guarda unilateral é aquela atribuída a um dos genitores ou alguém que o substitua. O outro genitor tem a seu favor a regulamentação de visitas.
Este tipo de guarda priva a criança ou adolescente da convivência diária com um dos pais.
O Código Civil também define por meio do parágrafo 5º do artigo 1.583:
“A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos” (destaque nosso).
Dessa forma, o pai ou a mãe, que perdeu a guarda, ainda tem obrigações em relação ao filho. Entre elas, o dever de proporcionar um cuidado material e afetivo.
Guarda compartilhada
Segundo o Código Civil, a guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres dos pais que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Ainda de acordo com a legislação, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre as figuras parentais, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
Dessa forma, nessa modalidade os deveres decorrentes da guarda são divididos entre ambos os pais. Os filhos podem conviver com ambos, tendo acesso livre a eles.
Qual a diferença entre guarda e poder familiar?
A guarda é uma dos deveres consequentes do exercício do poder familiar. De acordo com o Código Civil:
“Art. 1634 – Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014):
(…)
II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)”.
Como vimos, a guarda pode ser retirada de um dos pais nos casos de guarda unilateral. Assim, o pai ou a mãe pode perdê-la. No entanto, para que o poder familiar seja extinto, são necessárias condições específicas, conforme veremos a seguir.
Já nos casos de guarda compartilhada, ambos os pais mantêm a guarda e o poder familiar.
Quando se encerra e quando é suspenso o poder familiar?
A extinção é a perda do poder familiar de forma definitiva. Já a suspensão, é a perda temporária.
Ambas possuem suas hipóteses previstas no Código Civil. Porém, as hipóteses de extinção deste poder são taxativas, enquanto sua suspensão pode ser aplicada pela autoridade judicial sempre que ela for a medida mais adequada para garantir a segurança e bem estar do menor.
As formas de extinção do poder familiar estão previstas entre os Art. 1635 e 1636 do Código Civil, a saber:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.
Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.
Já as formas de suspensão do poder familiar, estão previstas no art. 1637 do Código Civil:
Art. 1.637. Se o pai ou a mãe abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
O art. 1.638 do Código Civil, por sua vez, diz que:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
a) Homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
b) Estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
a) Homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
b) Estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
Cabe lembrar que, segundo o art. 5º do Código Civil:
Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Esquema sobre Extinção e Suspensão do Poder Familiar
Em resumo:
| FORMAS DE EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR | FORMAS DE SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR |
| I – morte dos pais ou do filho | I – abuso de autoridade pelos pais, faltando aos deveres a eles inerentes |
| II – emancipação | II – ruína dos bens dos filhos pelos pais |
| III – maioridade | III – condenação de um dos pais, por sentença irrecorrível, em virtude de cometimento de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão |
| IV – adoção | IV – qualquer outro ato que coloque em risco à segurança do menor e seus haveres |
| V – decisão judicial, na forma do artigo 1.638 do Código Civil. |
Os desdobramentos para a perda do poder familiar
“O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) trabalha em conjunto com o Código Civil (CC) para regulamentar o poder familiar. Assim, insere todo o conjunto de deveres, direitos e condutas adequadas referente ao bem-estar de crianças e adolescentes”, explica o professor da LFG Cesar Peghini.
O grande problema encontrado diante deste poder, segundo o professor, é que esse poder pode ser exercido por meio de um abuso ou violência.
Assim, impactos negativos no âmbito da família e casos de violência doméstica, por exemplo, além da confusão com guarda e tutela, podem ferir esse poder.
Dessa forma, o Código Civil aponta que:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
Procedimento para perda ou suspensão do poder familiar
O procedimento para a perda ou suspensão está previsto entre os artigos 155 e 166 do ECA, que dizem que:
Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.
Art. 156. A petição inicial indicará:
I – a autoridade judiciária a que for dirigida;
II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público;
III – a exposição sumária do fato e o pedido;
IV – as provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos.
Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.
§ 1 o Recebida a petição inicial, a autoridade judiciária determinará, concomitantemente ao despacho de citação e independentemente de requerimento do interessado, a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar para comprovar a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar, ressalvado o disposto no § 10 do art. 101 desta Lei, e observada a Lei n o 13.431, de 4 de abril de 2017.
§ 2 o Em sendo os pais oriundos de comunidades indígenas, é ainda obrigatória a intervenção, junto à equipe interprofissional ou multidisciplinar referida no § 1 o deste artigo, de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, observado o disposto no § 6 o do art. 28 desta Lei.
§ 3º A concessão da liminar será, preferencialmente, precedida de entrevista da criança ou do adolescente perante equipe multidisciplinar e de oitiva da outra parte, nos termos da Lei nº 13.431, de 4 de abril de 2017.
§ 4º Se houver indícios de ato de violação de direitos de criança ou de adolescente, o juiz comunicará o fato ao Ministério Público e encaminhará os documentos pertinentes.
Art. 158. O requerido será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos.
§ 1 o A citação será pessoal, salvo se esgotados todos os meios para sua realização.
§ 2 o O requerido privado de liberdade deverá ser citado pessoalmente.
§ 3 o Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, informar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho do dia útil em que voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar, nos termos do art. 252 e seguintes da Lei n o 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) .
§ 4 o Na hipótese de os genitores encontrarem-se em local incerto ou não sabido, serão citados por edital no prazo de 10 (dez) dias, em publicação única, dispensado o envio de ofícios para a localização.
Art. 159. Se o requerido não tiver possibilidade de constituir advogado, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, poderá requerer, em cartório, que lhe seja nomeado dativo, ao qual incumbirá a apresentação de resposta, contando-se o prazo a partir da intimação do despacho de nomeação.
Parágrafo único. Na hipótese de requerido privado de liberdade, o oficial de justiça deverá perguntar, no momento da citação pessoal, se deseja que lhe seja nomeado defensor.
Art. 160. Sendo necessário, a autoridade judiciária requisitará de qualquer repartição ou órgão público a apresentação de documento que interesse à causa, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público.
Art. 161. Se não for contestado o pedido e tiver sido concluído o estudo social ou a perícia realizada por equipe interprofissional ou multidisciplinar, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, salvo quando este for o requerente, e decidirá em igual prazo.
§ 1º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) , ou no art. 24 desta Lei.
§ 2 o (Revogado) .
§ 3 o Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida.
§ 4º É obrigatória a oitiva dos pais sempre que eles forem identificados e estiverem em local conhecido, ressalvados os casos de não comparecimento perante a Justiça quando devidamente citados.
§ 5 o Se o pai ou a mãe estiverem privados de liberdade, a autoridade judicial requisitará sua apresentação para a oitiva.
Art. 162. Apresentada a resposta, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento.
§ 1º (Revogado) .
§ 2 o Na audiência, presentes as partes e o Ministério Público, serão ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer técnico, salvo quando apresentado por escrito, manifestando-se sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministério Público, pelo tempo de 20 (vinte) minutos cada um, prorrogável por mais 10 (dez) minutos.
§ 3 o A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de 5 (cinco) dias.
§ 4 o Quando o procedimento de destituição de poder familiar for iniciado pelo Ministério Público, não haverá necessidade de nomeação de curador especial em favor da criança ou adolescente.
Art. 163. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias, e caberá ao juiz, no caso de notória inviabilidade de manutenção do poder familiar, dirigir esforços para preparar a criança ou o adolescente com vistas à colocação em família substituta.
Parágrafo único. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente.
Jurisprudência sobre perda do poder familiar
Sobre a perda deste poder, confira julgado do TJMG:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR – DIREITO DE PERMANECER DA FAMÍLIA DE ORIGEM – NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA – PERDA DO PODER FAMILIAR – INTELIGÊNCIA DO ART. 1.638, CC – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. É certo que a lei prioriza que a criança e o adolescente sejam criados e se desenvolvam no seio da família natural, nos termos do art. 19 do ECA, e a colocação em família substituta somente terá lugar quando esgotadas todas as possibilidades de inserção dos menores na família nuclear ou extensa.
2. Constatadas, porém, situação de abandono dos infantes e prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, correta é a decisão primeva que destitui o poder familiar dos genitores, a teor do art. 1.638, II e III, CC.
3. Por imposição do regramento normativo brasileiro, em especial, pelo preceito Constitucional e legislação infraconstitucional, cumpre ao Estado o dever de proteção das crianças e adolescentes, de modo que não devem ser expostas a prováveis situações de risco, negligência e abandono, por motivo de carência emocional do adulto.
4. Nesse norte, impõe-se com absoluta prioridade desenvolver políticas públicas e sociais, visando o completo amparo e proteção dos menores, destinadas ao seu bem-estar, priorizando o retorno à família de origem e, caso não seja possível, que sejam acolhidos em local onde se sintam bem, protegidos e em condições de receberem todo o cuidado e proteção, de forma a restituir-lhes a autoestima e dignidade, onde possam sonhar com um futuro melhor, onde são estimulados a estudarem e ter convívio social, de modo a desenvolverem-se sadiamente, em todos os aspectos de suas personalidades. (TJMG – Apelação Cível 1.0000.22.108456-9/001, Relator(a): Des.(a) Ivone Campos Guilarducci Cerqueira (JD Convocado) , 8ª Câmara Cível Especializada, julgamento em 07/07/2022, publicação da súmula em 11/07/2022)
Os diversos tipos de famílias
O poder familiar, desde a CF de 1988, atua de forma igual para todos os tipos de família.
“Desde 1988 não há diferenciação entre filhos, por exemplo. O filho pode ser natural, pode ser adotado, pode ser de um reconhecimento social-afetivo: não importa, pois todos devem ser tratados da mesma forma perante a lei”, acrescenta o professor da LFG Cesar Peghini.
“Quando uma criança é exposta ao risco, o poder familiar é revogado automaticamente. Entretanto, existe um procedimento longo e contraditório de ampla defesa em que aquela mãe ainda que não tenha a guarda exerça poder familiar sobre a criança”, explica.
Ainda que a mãe decida entregar uma criança para adoção, ela está protegida por este poder. “Assim, se ela desistir desta decisão em cima da hora, mesmo que as crianças estejam sob a tutela do acolhimento familiar, ela pode voltar atrás e reaver a criança”.
Segundo o professor Cesar Peghini, isso acontece porque tal poder é muito mais genérico do que o direito de visita e também do que o direito de guarda, por ser inerente à pessoa. “É o poder familiar que faz com que não tenha somente o direito, mas o dever de gestão sobre seus filhos”.
Poder familiar e a vida da criança
De acordo com o professor da LFG Cesar Peghini, a vida da criança ou do adolescente que sofre a perda do poder familiar por seus responsáveis não está retratada somente na adoção.
O primeiro passo é a busca pela família estendida, ou seja, os parentes como avós, tios e padrinhos, por exemplo. “O que impera nesse quesito da escolha de quem será o novo responsável pela criança ou pelo adolescente são as questões de afinidade e proximidade”, complementa.
Se não localizar ninguém nessas condições, essa criança vai ser colocada em acolhimento institucional e depois, eventualmente, em procedimento de adoção. Além disso, a criança ou adolescente pode ter um tutor. Assim, eles ficariam em tutela ou guarda provisória.
“Por um princípio da proteção integral da criança ou do adolescente da realocação destes, todo o processo é feito por uma equipe multidisciplinar para que englobe a proteção integral”, acrescenta o professor.
“Quando a criança é exposta à violência, sempre alguém vai se basear na proximidade e na afinidade para realocá-la. Nós temos que lembrar que essa criança tem um grande trauma anterior e nem todas as hipóteses estão previstas. É um ponto de extrema sensibilidade que deve ser avaliado pelo magistrado da condução desse processo”, finaliza Cesar Peghini.
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